Difamação e Internet: um novo paradigma
Quarta-feira, 14 de maio de 2014

Difamação e Internet: um novo paradigma

Por Luiz Fernando do Vale de Almeida Guilherme.

 

Quando uma situação nova e radicalmente diferente se apresenta perante o Direito, torna-se necessário pensar além do mero campo positivado das normas. O caso da difamação na internet é um exemplo de uma situação, a qual necessita de uma nova e singular resposta do Direito. A difamação na internet não tem quase nenhuma positivação nos países de “Civil Law”, como é o caso do Brasil, e a não ser por raras exceções, como o caso Dow Jones and Company Inc v Gutnick, também não tem precedentes no “Common Law”.

No entanto, a ausência de norma não impede o seu desenvolvimento. Existem precedentes notórios na História do Direito, nos quais foram desenvolvidas novas estruturas normativas radicalmente diferentes das anteriores. A “lex mercatória” surgiu em tempos medievais dos costumes dos mercadores ao redor de diversas nações da Europa. Posteriormente, a “lex mercatória” passou a ser positivada pelos países continentais e ser absorvida pela Common Law. Tal desenvolvimento se deu pela necessidade e pelo senso comum. 

Primeiramente, deve-se analisar qual é o Direito aplicável ao caso. Um princípio cogente de direito internacional público impede que uma jurisdição imponha suas leis sobre a conduta de uma pessoa em outra jurisdição, preterindo assim, o sistema normativo da segunda, a qual governaria ordinariamente a conduta onde ela de fato ocorreu. Assim deve ser, a menos que outra jurisdição comprove que tem um relevante interesse na resolução do conflito. Em conformidade com essa abordagem, o advento da internet sugere a necessidade de se adotar um novo princípio, em resposta a questões sobre a escolha do foro e do direito material competente. Parece-nos mais razoável, que o a jurisdição aplicável ao caso seja a do local com mais ligações com os danos causados e não a de onde se originou a postagem. Normalmente, as leis de tais locais são as que provavelmente surtirão mais efeitos.

Alguns ideólogos da liberdade absoluta na internet acreditam que não se deve punir aqueles que usam a internet para difamar alguém, o que é evidentemente inaceitável. O Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos, do qual o Brasil é signatário, prevê em seu artigo 19:

Toda e qualquer pessoa tem direito à liberdade de expressão; este direito compreende a liberdade de procurar, receber e expandir informações e ideias de toda a espécie, sem consideração de fronteiras, sob forma oral ou escrita, impressa ou artística, ou por qualquer outro meio à sua escolha.

O exercício das liberdades previstas no parágrafo 2 do presente artigo comporta deveres e responsabilidades especiais. Pode, em consequência, ser submetido a certas restrições, que devem, todavia, ser expressamente fixadas na lei e que são necessárias:

Ao respeito dos direitos ou da reputação de outrem” (Grifo Nosso).

Ou seja, não há que se falar em liberdade sem necessariamente se falar em deveres e responsabilidades no seu exercício.  O mesmo tratado ainda prevê em seu artigo 17:

Ninguém poderá ser objetivo de ingerências arbitrárias ou ilegais em sua vida privada, em sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais às suas honra e reputação.

Toda pessoa terá direito à proteção da lei contra essas ingerências ou ofensas.”

De acordo, todo desenvolvimento do Direito tem necessariamente que ser consistente com tais princípios, oferecendo proteção legal para a honra, reputação, e privacidade individual.

De forma semelhante prevê, também, a Constituição Federal em seu artigo 5º:

V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

[…]

X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

O dispositivo mostra uma consonância na produção legislativa, ao subordinar a liberdade de expressão ao exercício pleno da dignidade alheia. O Código Civil, o qual, apesar de ser uma norma hierarquicamente inferior, é aplicado e utilizado com mais frequência para justificar as decisões judiciais, preceitua em seu artigo 11 que os direitos da personalidade são “irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária”, o que demonstra uma atenção especial dada à imagem no ordenamento brasileiro.

O mesmo código prevê de maneira genérica a proteção dos direitos da personalidade: 

Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.

Art. 21. A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma.”

A previsão é oportuna, no entanto, o dano causado pela calúnia na internet não pode ser facilmente cessado. Isso ocorre, pois a internet é global e as informações nela contidas são facilmente “viralizadas”.

Portanto, a espera pela legislatura ou por acordos internacionais prevendo soluções concretas seria abandonar tais problemas ao processo agonizantemente lento da produção da norma. O judiciário tem que agir com o que dispõe, o que no caso de difamações na internet, como vimos, são princípios, principalmente, o princípio maior de todos os brasileiros que é o da dignidade da pessoa humana. Por ser princípio, deve-se buscar, acima de tudo, a sua efetividade concreta, defendendo-se, assim, a personalidade e a honra do ofendido.

No que tange a responsabilidade civil por uso indevido da internet o judiciário brasileiro não é omisso. Com uma rápida pesquisa jurisprudencial, pode-se encontrar diversos julgados reconhecendo a responsabilização nos casos de abuso e havendo prejuízo a imagem de uma das partes.

Entretanto, faltam decisões com efetividade mais profunda, as quais possam proteger a vítima de danos maiores ou que possam se estender para além da jurisdição brasileira.

Certas condutas causam danos gravíssimos, como é o caso do “cyberbullyng”. Podem destruir a vida, o desenvolvimento psíquico, a felicidade e a dignidade das pessoas, o que não pode ser punido de maneira branda.

Essas condutas, apesar de serem brutais e causarem danos gigantescos, se reiteram cada vez mais, pois são quase sempre impunes e seus autores acabam anônimos.

Mensurar o dano pode ser simplesmente impossível, não seria possível valorar a vida de uma criança que suicida por causa do “cyberbullyng”. Em outros casos o dano ocorrerá décadas depois. Por exemplo, se for imputado a uma pessoa uma conduta criminosa e décadas após o transito em julgado da ação essa pessoa for impedida de entrar em um país estrangeiro por “desconfiança do seu caráter ilibado”.

Como já defendi anteriormente, se houvesse a possibilidade de responsabilização penal em alguns casos de responsabilidade civil, a ação da justiça seria muito diferente. Seria mais ativa, o que diminuiria significativamente os abusos cometidos, pelo menos no território nacional.

O que não pode ser esquecido é a responsabilidade das empresas que hospedam as publicações difamantes. Certamente, a responsabilização não poderia ser objetiva, pois é absolutamente impossível que o provedor saiba da licitude ou ilicitude te todas as informações por eles hospedadas.

Sendo assim, a responsabilização deve se dar após a análise de dois critérios. Primeiro, o provedor deve ter capacidade de controle sobre as informações, mesmo que indiretamente.  Em segundo lugar, o provedor tem de ser cientificado do conteúdo ilícito veiculado pelos seus clientes, nascendo imediatamente a obrigação de coibir tal comportamento. A ilicitude da conduta do provedor nasce, portanto, no exato momento em que, tomando conhecimento do conteúdo ilícito veiculado, nega-se a retira-los ou abstém-se, injustificadamente. 

Já no que tange a responsabilidade dos buscadores não há doutrina nem jurisprudência acertada. A alegação das empresas proprietárias de serviços de busca é a de que os resultados são obtidos por algoritmos, os quais fazem indexação de conteúdo baseado na “relevância” da página. Sendo assim, manipular o sistema de busca restringindo palavras de busca, por exemplo, “fulano estuprador”, significaria alterar a natureza das ferramentas de busca na web e apresentar aos usuários da internet resultados diversos daqueles disponíveis no ambiente virtual, o que poderia remover informações relevantes, lícitas e de interesse público. 

Uma solução que nos parece consoante com o principio da razoabilidade seria a desindexação específica de conteúdo. Essa ação consiste na notificação do buscador da página ou páginas específicas, as quais contêm conteúdo ilícito.  Somente essas páginas não aparecerão no resultado do buscador, porém a busca genérica ainda obterá resultados. Na prática isso já ocorre, quando se faz busca por “pornografia infantil” os buscadores retornam o resultado de pesquisas ou artigos na área, não retornam, por exemplo, imagens pornográficas de crianças.

Caso assim prossigamos, a ilicitude, da mesma maneira com o que ocorre nos casos de hospedagem, passaria a existir no exato momento em que a empresa notificada não desindexasse o conteúdo.

 

Luiz Fernando do Vale de Almeida Guilherme Advogado em São Paulo (SP), Brasília (DF), Minas Gerais (MG), Rio de Janeiro (RJ) e Paraná (PR) sócio de Almeida Guilherme Advogados Associados (www.aglaw.com.br). Bacharel em Direito, Mestre e Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo PUC/SP. Membro Efetivo da Comissão de Sustentabilidade e Meio Ambiente da OAB/SP (2011-2013), Membro Efetivo da Comissão de Meio Ambiente da OAB/SP (2013-2015) do Instituto dos Advogados de São Paulo – IASP, do Instituto dos Advogados do Distrito Federal (IADF) e Comitê Brasileiro de Arbitragem – CBAr. Professor do curso de pós-graduação nas Faculdades de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie – UPM, da PUC/SP (Cogeae), da Fundação Armando Alvares Penteado FAAP, da Escola Paulista da Magistratura EPM, do Complexo Educacional Damásio de Jesus, do Ibmec/SP (Insper) e da Business School of São Paulo (Anhembi Morumbi). Professor da Escola Paulista de Direito nível Mestrado. Professor do curso de graduação nas Faculdades de Direito da UPM e Doutor Adjunto das Faculdades Metropolitanas Unidas FMU. Coordenador do curso de arbitragem da Escola Superior da Advocacia (ESA). Coordenador dos cursos de extensão da FADISP/ALFA. Autor de diversos artigos e livros jurídicos, dentre eles: Manual de Arbitragem, Saraiva e Código Civil Comentado, Rideel.
 
imagem: Mike Poresky

 

 

Quarta-feira, 14 de maio de 2014
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