Dogmática jurídico-penal: Necessidade de um Direito Penal racional ou mero parnasianismo jurídico?
Quarta-feira, 18 de junho de 2014

Dogmática jurídico-penal: Necessidade de um Direito Penal racional ou mero parnasianismo jurídico?

Por Rodrigo Francisconi Pardal

Em diversas oportunidades, no ambiente acadêmico, quando presente uma discussão penal, já ouvi a seguinte frase: “Deixemos isto para lá, não passa de mera dogmática”. Tal assertiva tem como pressuposto uma nítida confusão conceitual, visto que normalmente quando concebida neste contexto, ao menos nos casos em que me deparei com tal situação, igualou dogmática a “letra da lei”, dando a impressão de que estudar dogmática é tão simplesmente ler o dispositivo legal e discutir sua abrangência, a significância de seus termos, etc. Diante disso, um primeiro equívoco deve ser desestruturado, o relativo ao próprio conceito de dogmático, que ainda não sendo uno, certamente se distancia da visão mencionada.

Destarte, discutiremos na presente coluna, ainda que de modo breve, no que consiste a dogmática jurídico-penal para, em seguida, tentar chegar às razões que levaram a esta crise de legitimidade, elencando suas críticas e, ao final, tratar da sua real importância no âmbito penal.

Por óbvio que o tema é por demais complexo, assim, me aterei a dar meras impressões gerais do assunto, que sem dúvida, merece um aprofundamento muito mais cuidado e detido. De todo modo, espero que estas linhas tenham o condão de aclarar alguns mal entendidos e ideais deturpados.

A relevância do presente tema se mostra em razão dos inúmeros discursos acadêmicos que presenciei, dentre os quais se coloca a dogmática como um enfeite, um feixe de conceitos ou premissas, de nítido caráter parnasiano[1], que não tem relevância e, portanto, não merece tamanha importância ou, tampouco, ser discutido na academia. Referido discurso pode ter consequências especialmente danosas ao sistema jurídico e, em último grau, à própria mantença do Estado Democrático de Direito.

De início, analisemos agora a noção de dogmática.

Ao se referir à natureza dogmática da filosofia, costuma-se dizer que dogma é uma opinião transformada em uma resposta indiscutível, que não se pode responder definitivamente. Atribuir esta natureza à filosofia, não seria o mesmo que condená-la ao dogmatismo, o que apenas ocorre quando se recusa a discutir os dogmas, tornando-os imunes. Desta feita, um passo importante para nos prevenirmos do dogmatismo seria focar justamente no caráter dogmático. Ao invés de tentar mascará-lo, erigir-se-á uma resposta verdadeira a partir de qual se construiria um dogma[2].

Em suma e para que se estabeleçam premissas, posso conceituar a dogmática como o método pelo qual se estabelecem limites e são fixados conceitos e parâmetros, com escopo de obter uma aplicação segura, calculável e previsível do direito, subtraindo-lhe ou mitigando-lhe a irracionalidade, a arbitrariedade e a improvisação.

Com isto, a ciência jurídica rompe a dependência da prática jurisprudencial, aperfeiçoando-se de maneira a se amoldar em um sistema construído com bases racionais, conforme o rigor lógico da dedução. A teoria jurídica passa a ser um construído sistemático da razão[3]. Faz-se a sistematização do conhecimento, seja qual for o critério de sistematização escolhido[4].

Portanto, exposta a premissa, ainda que superficial, do que consiste a dogmática, passemos à análise dos motivos de sua crise, às críticas feitas.

De início, cumpre ressaltar que não acredito propriamente em uma crise na dogmática, mas sim crise nas premissas sobre as quais se assentam os modelos dogmáticos existentes, notadamente na seara penal. Não se deve confundir crise de um dado modelo dogmático com a crise da própria ideia de dogmática. A inconsistência do primeiro não deve ensejar o abandono do segundo, por razões que verei em momento oportuno.

Sem prejuízo de outras, podem ser feitas quatro críticas à dogmática, as quais passarei a analisar. Todas as críticas são de certo modo relacionadas, de maneira que poderiam ser até reduzidas quantitativamente, contudo há certas nuances que justificam sua separação, até para fins de combatê-las.

A primeira diz respeito ao seu caráter reacionário, vez que, com a criação de um sistema amparado em conceitos fixos, se buscaria manter o status social e evitar que os reprimidos possam se rebelar contra os opressores. Destarte, a dogmática teria a função de conferir uma aparente legitimidade às decisões tomadas, pois estariam amparadas em um pretenso sistema. Impedir-se-ia, assim, uma evolução.

A crítica tem razão de ser na medida em que opera limitações e impõe cautela ao se optar por um ou outro modelo dogmático, ocorre que não tem o condão de deslegitimar a necessidade da dogmática como um todo enquanto critério apto a justificar e blindar a ciência jurídica. Até porque, parece-me que a inexistência de um sistema ou o auxílio de um método alternativo, como os topoi, ou seja, o uso da tópica[5], apenas poderia dar margem a mais subjetivismos e, consequentemente, soluções reacionárias.

Este caráter reacionário decorrente em grande parte de um conceitualismo fechado[6], que ignoraria demais ciências, tem razão de ser apenas diante de uma concepção estritamente positivista, que reduz a dogmática ao mero conhecimento da lei[7], o que decididamente não deve ser a tendência atual, conforme veremos.

A segunda crítica diz respeito ao fato de que a dogmática seria tão somente um grande engodo argumentativo, vez que os escritos de dogmática, longe de serem um fator de humanização e de adequada dinamização da cultura jurídica, contribuiriam para manter as coisas como estão. Para dizê-lo brevemente, a dogmática persevera em formular construções doutrinárias cuja principal característica e “utilidade” é a de servir como mero mecanismo de legitimação posterior à decisão. Limita-se a outorgar às decisões dos juízes um aspecto de “cientificidade”, de “racionalidade”, de “objetividade” e valor epistemológico que do contrário, se supõe, não teriam[8].

Ainda que se admita seu uso desta forma, como mecanismo legitimador do que não teria tal característica, sua mera existência facilita o posterior controle, por outras instâncias, tribunais superiores, por exemplo, da decisão inicialmente prolatada. Parece que não há como negar eventual uso de um modelo para sustentar preexistente ideologia, ainda que este não tenha sido concebido com tal fim, no entanto, a referência teórica tem aptidão para mitigar referido problema ou se não evitá-lo quando da tomada da primeira decisão, apenas permitir, graças à referencia sistematizadora, que se controle de maneira minimamente racionalizada o que foi decidido.

A terceira e última crítica diz respeito ao fato de que as construções dogmáticas criariam modelos, ainda que formalmente coerentes, distantes da realidade, amparados em um conceitualismo de pouca ou nenhuma utilidade prática.

Costuma-se dizer que os “científicos”, os “filósofos do direito” e os “teóricos da hermenêutica” fogem da realidade social e científica construindo triviais pseudomodelos teóricos que não passam, com frequência, de grotescas paródias argumentativas sem qualquer escrutínio empírico minimamente sério[9]. Diante disso, Atahualpa Fernandez e Atahualpa Fernandez Bisneto no artigo mencionado chamam tal fenômeno de um “cemitério de ideias mortas”.

Referido distanciamento da realidade é um risco que se corre quando se constrói um modelo dogmático como produto do positivismo, que afasta do ambiente jurídico as dimensões social e política. Tal crítica é justamente a que se fez ao finalismo, com suas estruturas ontológicas, que, embora demonstravam organização conceitual e coerência científicas, não raro se distanciavam da realidade, a exemplo das soluções dadas no que tange ao erro no Direito Penal[10].

Diante de tal situação, duas soluções contrárias a um sistema surgiram. Buscou-se abandonar o método sistemático, o que Roxin, por exemplo, não vê como uma possibilidade séria, exemplificando com um Direito Penal sem a parte geral e sujeito a valorações de qualquer forma. Transformar-se-ia a aplicação do Direito Penal em uma loteria[11]. De outra banda, alternativamente, fez-se uso de um modelo problemático, tópico, o que também não fornece a devida segurança, pois penetra em um temerário casuísmo, que deve ser diminuído ao máximo.

Parece-me que o caminho mais adequado para evitar isto é partir de um modelo dogmático ­- que, embora deva ter certa abstração e generalidade, sob pena de sequer poder ser chamado de “modelo” e cair no indesejado casuísmo – atento e direcionado aos problemas e à realidade, o que será feito inserindo-se na própria estrutura dogmática premissas e construções de outras ciências tal como a Psicologia, Psiquiatria, Criminologia, etc ou ainda fazer incidir as consequências da aplicação da sanção penal na própria dogmática, como o fez Roxin. Deve haver especial relação entre a dogmática jurídico-penal e a Criminologia, que costumam ser estudadas de forma estanque e separada na academia.

Por fim, há uma última crítica, em verdade, produto da anterior, que diz respeito ao elevado caráter reducionista da dogmática que decorre justamente da negação de outras ciências, em especial as ciências sociais, como instrumentos para solucionar questões penais. Referido “purismo” tem sua origem no idealismo que teve como maior expoente Binding, já que temia ele que a sociologia perturbasse a construção conceitual penal, desmoronando seus fundamentos[12].

Aqui também se responde à crítica da mesma forma que a anterior, por meio de uma dogmática permeável axiologicamente e que permita interferências de outras disciplinas do conhecimento.

Note-se que as críticas ou se referem a dados modelos dogmáticos ou incongruências que alguns deles podem ostentar, mas não chegam a inviabilizar a dogmática como método para as bases da ciência penal.

Portanto, com o devido respeito aos críticos da dogmática, esta se mostra imprescindível em um Estado que se pretende chamar de Democrático, basicamente por conferir uma propensão à estabilidade e segurança sistemáticas, evitar surpresas, arbítrios, simplesmente porque estabelece de antemão as “regras do jogo”. As críticas feitas são válidas visto que direcionam para novos modelos dogmáticos mais atentos à realidade e alinhados com uma visão pós-positivista e cientificamente acolhedora, na medida em que impõem a interpenetração de outras esferas do conhecimento na própria teoria penal. Ainda que os modelos até então criados, incluindo-se aqui todas as correntes acerca de qual teoria do crime se adotar (causalista, neokantista, finalista, funcionalistas, etc[13]) ou de ação (causal, final, significativa, etc.) não tenham resolvido grande parte dos problemas no âmbito penal, isto não serve como argumento para se afastar o pensamento dogmático, imperioso, ainda mais em sede de Direito Penal, que inegavelmente é a seara em que mais se violam direitos fundamentais diariamente.

Rodrigo Pardal é Assistente Jurídico do Tribunal de Justiça de São Paulo. Possui graduação em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo .Pós-graduado em Direito Penal pela Escola Superior do Ministério Público e pela Universidade de Salamanca. Mestrando em Direito Penal pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Professor de Direito Penal do Complexo Educacional Damásio de Jesus.

[1] Parnasianismo consiste em um movimento literário e artístico que se desenvolveu a partir de 1850 na França e que prima pelo preciosismo, apego à forma, sustenta a “arte pela arte”. Seus poemas tinham métrica perfeita, contudo, substancialmente transmitia pouca coisa ou nada.

[2] Teoria da Ciência Jurídica, pág. 04.

[3] Ibidem, pág. 39.

[4] Aproximação ao Direito penal Contemporâneo, pág. 131.

[5] Consiste essa em um procedimento especial de discussão de problemas que se caracteriza pelo emprego de certos pontos de vista, proposições e argumentos gerais aceitos como estáveis, os topoi.

[6] Ao se falar em conceitualismo fechado, refere-se ao fato de que a dogmática penal conceituaria institutos sem se valer de outras áreas de conhecimento, havendo assim, baixa permeabilidade conceitual e dificuldade na alteração de tais premissas.

[7] Aproximação ao Direito Penal Contemporâneo, pág. 170.

[8] http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7614

[9] Ibidem.

[10] Aproximação ao Direito Penal Contemporâneo, pág. 134.

[11] Política criminal y sistema del derecho penal, pág. 40

[12] Aproximação ao Direito Penal Contemporâneo, pág. 144.

 [13] A simplicidade como as correntes foi exposta se dá, pois foram apenas expostas a título exemplificativo, para demonstrar que tais também denotam modelos dogmáticos, valendo ressaltar que não existiu, por exemplo, apenas um modelo finalista, já que em alguns países, como em parte da Espanha, por exemplo, o finalismo foi mais radical do que aquele idealizado pelo próprio Welzel.

Quarta-feira, 18 de junho de 2014
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