In dubio pro hell: o princípio mal-dito do processo penal
Terça-feira, 8 de julho de 2014

In dubio pro hell: o princípio mal-dito do processo penal

Por Alexandre Morais da Rosa e Salah H. Khaled Jr.

Decidir é uma tarefa complexa e a mente, conforme Daniel Kahneman[i], por seus sistemas S1 (implícito, rápido, automático, emotivo e sem esforço) e S2 (consciente, demorado, racional, desgastante e lógico), busca reduzir a complexidade da decisão. Embora os sistemas trabalhem em sequência, em face da demanda por resultados e por punição, não raro, utilizam-se lugares comuns próprios do S1, facilitando o processo de tomada de decisão. Entretanto, esse modo de pensar leva muitas vezes a erros (vieses), dado que a reflexão não é convocada, permanecendo no banco de reservas.

No campo do processo penal a situação é agravada pelo modelo de aparência racional, elaborado como um dever ser, desprezando-se orgulhosamente os fatores reais de decisão. Essa coluna assume, assim, o modelo de tomada de decisão em que a capacidade e qualidade cognitiva, bem assim o tempo e informações disponíveis podem alterar o resultado. Ademais, reconhece, a formação de máximas da experiência, ou seja, as regras de bolso que os juristas operam. Ainda que úteis, em muitos casos, sem a participação do S2, o piloto automático da resposta pronta toma o lugar da racionalidade.

Por isso a Psicologia Cognitiva pode ser uma aliada, sem que se aposte todas as fichas nela. Esse modelo acolhe a racionalidade da decisão, todavia, mitigada, ou seja, a racionalidade depende do estoque de informações, a maneira como foi processada e o impacto que isso representa diante dos fins da decisão. Julgar uma ação penal não é natural. Aprende-se artificialmente e, muitas vezes, de maneira equivocada. É preciso mapear não só como os julgadores fazem o trabalho de decisão, mas também como aprenderam a fazer e, também, as possibilidades de adaptação [ii].

E a lógica sistemática do in dubio pro reo, no caso da matriz inquisitória, passa a ser in dubio pro hell.

A presunção de inocência como regra de tratamento e premissa do processo penal é manipulada pelo viés de confirmação adotado pela ampla maioria dos magistrados, a saber, partindo-se da acusação como verdadeira o suporte de informações (provas) produzidas no decorrer do processo somente serve, mesmo que não sejam suficientes, para confirmar o que já se havia cristalizado. Franco Cordero denominava de primado da hipótese sobre os fatos  – posição Inquisitória e de um quadro mental paranóico, o desenrolar processual passa a ser de preenchimento dos significantes necessários ao projeto/acusação, desprezando-se os demais, tal qual o engenheiro que desconsidera o material em desconformidade com seu projeto. Descreve Cordero: “a solidão na qual os inquisidores trabalham, jamais expostos ao contraditório, fora dos grilhões da dialética, pode ser que ajude no trabalho policial, mas desenvolve quadros mentais paranóicos. Chamemo-os ‘primado da hipótese sobre os fatos’: quem investiga segue uma delas, às vezes com os olhos fechados; nada a garante mais fundada em relação às alternativas possíveis, nem esse mister estimula, cautelarmente, a autocrítica; assim como todas as cartas do jogo estão na sua mão e é ele que as coloca sobre a mesa, aponta na direção da ‘sua’ hipótese. Sabemos com quais meios persuasivos conta […] usando-a, orienta o êxito para onde quer.”[iii] Em suma, sob o ‘primado das hipóteses sobre os fatos’, conforme aponta Cordero, “o que conta é o resultado.”[iv]

No que interessa à construção deste escrito, não se busca discorrer sobre a história da Criminologia e suas vertentes[v], mas se destacar como o ultrapassado discurso da ‘Criminologia Positiva’ se embrenhou no imaginário jurídico brasileiro e opera no ato decisório, uma vez que o processo de secularização anunciado é mais ilusório do que real. Os portadores do ‘Bem’ platônico se arvoram em combater o crime: o mala in si, conforme pondera Cordero: “Nasce uma mística: descobre e elimina heresias ou delitos, combate potências maléficas em uma cruzada diária; é por mérito seu que o mundo não é devorado pelo demônio; se fosse neutro, seria cúmplice do diabo; por fim, os escrúpulos são igualados à covardia.”[vi] Dito de outra forma, o discurso velado mantem a missão de “adestrar para o amor do Poder”[vii], e a estrutura da divisão maniqueísta e Canônica entre ‘bem X mal’. Mas, afinal, os Juízes estão ao lado do bem, ou não?

De outra face, a força da mídia promove, com objetivos comerciais e outros nem tanto, a vivacidade do espetáculo ‘violência’, capaz de instalar a ‘cultura do pânico’, fomentador do discurso da ‘Defesa Social’ e combustível inflamável para aferrolhar o desalento constitutivo do sujeito clivado com a ‘promessa de segurança’, enfim, de realimentar os ‘estereótipos’ do crime e criminoso mote dos discursos da ‘Lei e Ordem’. Lembra Batista: “acreditar em bruxas costuma ser a primeira condição de eficiência da justiça criminal, como os inquisidores Kramer e Sprenger sabiam muito bem.”[viii] Aliás, o ‘Martelo das Feiticeiras’ de Kramer e Sprenger[ix], manual de procedimento muito difundido durante a ‘Inquisição’, por certo, serve de inspiração velada de muitas propostas de reforma da legislação ou mesmo de práticas judiciais antigarantistas

De sorte que a estrutura ‘paranóica’, no Processo Penal, aparece sutilmente, eis que encoberta por recursos retóricos ordenados, tanto na assunção de uma postura inquisitória na gestão da prova, quanto na interpretação da conduta. Com efeito, nesse movimento de autorefência, na instrução probatória tudo se refere a ele (Juiz Inquisidor)[x], seja um olhar do acusado, uma palavra ambígua da testemunha, um olhar perdido, é tido como algo que não aconteceu por acaso e refere-se a ele, e aí…. e aí…. condena-se, manejando-se recursos retóricos. Afinal, o Juiz agindo por mandato do Outro, possui o poder formal de dizer a verdade no caso em julgamento. Mesmo que seja um ‘neurótico’, ‘obsessivo’, ‘esquizofrênico’ no mundo da vida extra-jurídica (se é que é possível), pelo menos nesses dois momentos pode assumir uma postura paranóica, agravada se partidário de movimentos de recrudescimento da repressão, como ‘tolerância zero’, ‘Lei e Ordem’[xi].

A Constituição brasileira completou vinte e cinco anos em 2013. Para um país com pouca tradição democrática como o Brasil, trata-se de uma data marcante, pois estamos historicamente acostumados a testemunhar a ruptura autoritária da ordem política. No entanto, não temos muito que comemorar: seu déficit de efetividade é claramente visível, particularmente no que se refere ao âmbito das práticas punitivas. Os atores do sistema penal permanecem propensos a violar direitos fundamentais e flexibilizar garantias, deformando na prática a estrutura regrada do devido processo legal e consagrando cada vez mais o decisionismo.

No que diz respeito ao universo jurídico-penal, a Constituição representa uma abertura democrática em sede processual, consagrando um sistema eminentemente acusatório. No entanto, continua irrealizada sua promessa acusatória, uma vez que nosso sistema processual penal ainda é animado por uma doentia ambição de verdade, que se recusa a arrefecer.[xii] Em nome dessa insaciável busca, permanece imperando um processo penal do inimigo, cujo sentido consiste na obtenção da condenação a qualquer custo.

O fetiche pela legislação infraconstitucional ainda seduz a imaginação persecutória de muitos magistrados: nosso Código de Processo Penal (de 1941) é tido como livro sagrado, continuamente apto a potencializar práticas visivelmente inquisitórias e antidemocráticas. Nada parece impedir a continuidade de sua aplicação e muito menos que diante da perspectiva de um novo código, os juízes se manifestem temerosos com a possibilidade de retirada de poderes que lhes permitam buscar a verdade real.[xiii] Ainda temos que avançar e muito, pois permanecemos presos a um núcleo de pensamento autoritário que é preciso urgentemente superar para fortalecer a democracia.

O funcionamento do sistema penal deve partir do necessário respeito ao princípio maior – a dignidade da pessoa humana – em oposição à lógica persecutória que no passado organizou sistemas voltados para a implacável persecução dos indesejáveis, tidos como inimigos. A questão fulcral é que a epistemologia inquisitória foi concebida para homogeneizar o corpo social, matando a diferença, enquanto o nosso cenário democrático-constitucional impõe acima de tudo, o respeito ao plural. Trata-se de uma lógica inteiramente distinta da sensibilidade inquisidora que estruturou os sistemas de persecução ao inimigo, como o delineado por Eymerich no Manual dos Inquisidores: “[…] é preciso lembrar que a finalidade mais importante do processo e da condenação à morte não é salvar a alma do acusado, mas buscar o bem comum e intimidar o povo (ut alii terreantur). Ora, o bem comum deve estar acima de quaisquer outras considerações sobre a caridade visando o bem de um indivíduo.”[xiv]

Para Jacinto Coutinho, trata-se, sem dúvida, do maior engenho jurídico que o mundo conheceu; e conhece. Sem embargo de sua fonte, a Igreja, é diabólico na sua estrutura (o que demonstra estar ela, por vezes e ironicamente, povoada por agentes do inferno!), persistindo por mais de 700 anos. Não seria assim em vão: veio com uma finalidade específica e, porque serve – e continuará servindo, se não acordarmos –, mantém-se hígido.[xv] De fato, o discurso de Eymerich estrutura uma lógica de orientação punitivista do sistema penal que pode ser constatada em vários momentos históricos, garantindo a hegemonia da ambição de verdade processual. Tomemos como exemplo a argumentação de Francisco Campos, na exposição de motivos do Código de Processo Penal Brasileiro “As nossas vigentes leis de processo penal asseguram aos réus, ainda que colhidos em flagrante ou confundidos pela evidência das provas, um tão extenso catálogo de garantias e favores, que a repressão se torna, necessariamente, defeituosa e retardatária, decorrendo daí um indireto estímulo à criminalidade. Urge que seja abolida a injustificável primazia do interesse do indivíduo sobre o da tutela social. Não se pode continuar a contemporizar com pseudodireitos individuais em prejuízo do bem comum”.[xvi]

O paralelo que pode ser traçado entre as duas concepções não chega a ser surpreendente, uma vez que são lógicas orientadas para o extermínio dos que são tidos como inimigos pelos poderes estabelecidos. Entre Inquisição e Estado Novo, a correlação é mais do que perceptível. O que assusta é perceber o quanto a finalidade de intimidação do corpo social ainda permeia o imaginário jurídico, em pleno contexto democrático que a Constituição impõe ao nosso sistema processual. A epistemologia inquisitória ainda prepondera, em nome de uma insaciável ambição de verdade que não expressa outra coisa que um desejo irrefreável de atingir a condenação, desprezando por completo o conceito de que forma é garantia, como exige o devido processo legal. E tudo isso em nome da irrealizável promessa que nos é continuamente vendida pela criminologia midiática.

Como Zaffaroni destaca, existe um discurso que vende “segurança” como uma abstração enganosa: “Administrativamente, existe uma área de segurança em todo governo, porque é necessário, de algum modo, atribuir nomes às polícias e seus assemelhados. A criminologia midiática se apropria dessa denominação e constrói uma realidade de segurança bastante difusa, mas dela deduz imediatamente – e os juristas engolem – um direito à segurança. Com essa invenção bastante indefinida, chega-se ao núcleo do discurso autoritário, que é incutir uma falsa opção entre liberdade e segurança, em um plano de máxima abstração”.[xvii] Qualquer semelhança entre essa falsa opção e a oposição entre “pseudodireitos individuais” e bem comum, ou “caridade visando o bem do indivíduo” e bem comum não é mera coincidência.

É justamente essa falsa opção que legitima discursivamente a ampliação do controle, como se o interesse de liberdade não fosse de todos nós e como se realmente existisse um direito à segurança para além da falácia discursiva.[xviii] Que o CPP de 1941 seja autoritário e antidemocrático não é surpresa. Foi inspirado na lógica persecutória do fascismo italiano e elaborado em um período autoritário da história brasileira. O que impressiona é que seus ideais ainda sejam reproduzidos e aceitos em pleno contexto contemporâneo.  A ambição de verdade que movia o projeto político-criminal do CPP de Francisco Campos é clara: “O juiz deixará de ser um espectador inerte da produção de provas. Sua intervenção na atividade processual é permitida, não somente para dirigir a marcha da ação penal e julgar a final, mas também para ordenar, de ofício, as provas que lhe parecerem úteis ao esclarecimento da verdade. Para as indagação desta, não estará sujeito a preclusões. Enquanto não estiver averiguada a matéria da acusação ou da defesa, e houver uma fonte de prova ainda não explorada, o juiz não deverá pronunciar o in dubio pro reo ou o non liquet”.[xix]

De fato, não são poucos os autores que consideram que os poderes que permitem que o juiz interfira na gestão da prova juiz devem ser complementares; no entanto, não conseguimos vislumbrar caso em que essa atividade não seja potencialmente danosa para o acusado, motivo pelo qual a consideramos em flagrante descompasso com a exigência de democraticidade, o que nos parece inaceitável; afinal, tal atividade desconsidera completamente o in dubio pro reo, uma vez que na dúvida o juiz parte em busca de provas, que obviamente só podem ter a finalidade de obter a condenação a qualquer custo. Em uma estrutura regrada de contenção do poder punitivo, a dúvida deve gerar absolvição, o que expressa o próprio sentido do princípio do in dubio pro reo. Mas o processo penal do inimigo de Campos é fundado em torno de outra lógica, que configura um verdadeiro in dubio pro hell: diante da dúvida, a verdade deve ser perseguida até que se chegue ao resultado desejado, que não é outro que a condenação. Não há caso em que essa persistência não signifique a busca da condenação a qualquer custo, já que a dúvida deveria impor a absolvição.

O anseio persecutório delineado pela lógica inquistória proposta pelo sistema também pode ser percebido pela prerrogativa dada ao juiz para que nos crimes de ação pública possa “[…] proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada”.[xx] A desconformidade dessa estrutura de pensamento com a arquitetura normativa de contenção do poder punitivo delineada pela esfera constitucional é tão clara que sequer parece merecer maior exploração. Como observa Lopes Jr, “[…] todos os dispositivos do CPP que sejam de natureza inquisitória são substancialmente inconstitucionais e devem ser rechaçados”.[xxi] Portanto, diante da tentação do ativismo judicial, o que se deseja é um modelo acusatório democrático, condizente com o limite constitucional e que como tal, mostre-se apropriado para uma perspectiva de redução de potenciais danos, restringindo os espaços de discricionariedade do julgador e estabelecendo a imparcialidade como um atributo sistêmico, por exigência democrática.

Em suma, o horizonte deve ser incisivamente contrário ao sentido concebido por Francisco Campos na exposição de motivos do CPP de 1941. Em suas palavras, “no seu texto não são reproduzidas as fórmulas tradicionais de um mal-avisado favorecimento legal aos criminosos. O processo penal é aliviado dos excessos de formalismo e joeirado de certos critérios normativos com que, sob o influxo de um mal-compreendido individualismo ou de um sentimentalismo mais ou menos equívoco, se transige com a necessidade de uma rigorosa e expedita aplicação da justiça penal”.

A dogmática processual penal historicamente contentou-se – com raras exceções, dentre as quais Goldschmidt é a mais expressiva – em legitimar os programas legislativos persecutórios. Nesse sentido, parte expressiva da doutrina nacional constrói o discurso dogmático-processual a partir da exposição de motivos do CPP de 1941, inclusive reproduzindo seus equívocos técnicos, como a utilização da expressão trancamento da ação penal, quando o que se pode querer parar é o processo e não a ação. Mas o pior não são os equívocos técnicos, mas sim o fascínio pela legislação infraconstitucional e seu persecutório projeto político-criminal, enquanto a dogmática processual deveria atender ao propósito de contenção do poder punitivo estatal, condizente com o sentido que deve demarcar o próprio direito penal.

Para que isso ocorra é preciso repensar um conjunto de conceitos dados a municiar a arbitrariedade das práticas punitivas e reestruturar o processo penal de acordo com o ideal constitucional de democraticidade. É somente a partir de uma dogmática processual que não reproduza a violência do discurso dominante que está aí que podemos manter acesa a esperança de ruptura com o paradigma inquisitório que tristemente permanece vigente nas práticas judiciárias.

Em última análise, é preciso fazer uma clara opção pelo devido processo legal substancial, cada um no seu quadrado, sem funções de acusação e gestão da prova por parte do julgador (não pode se confundir com um dos jogadores), fundado na dignidade da pessoa humana – e, logo, na presunção de inocência – e um processo de inspiração inquisitória, fundado na lógica de persecução ao inimigo: in dubio pro reo ou in dubio pro hell? Em um processo o juiz ingressa predisposto a absolver, ciente de que a posição que lhe cabe é receptiva e que é a acusação que deve derrubar a presunção de inocência; em outro processo, o juiz entra movido por insaciável ambição de verdade e interfere na gestão da prova, o que só pode expressar um irrefreável desejo de condenação. Em todos os casos, todavia, o viés da confirmação estará presente, via S1, colonizado pelo modelo de pensar paranoico e inquisitório. Trata-se, portanto, da inversão do in dubio pro reo pelo mal-dito in dubio pro hell. E você, vai ficar olhando?

 
Alexandre Morais da Rosa é Doutor em Direito, Professor Universitário (UFSC e UNIVALI) e Juiz de Direito (TJSC)..
 
Salah H. Khaled Jr. é Doutor e Mestre em Ciências Criminais (PUCRS) e Mestre em História (UFRGS). É Professor adjunto de Direito Penal, Criminologia, Sistemas Processuais Penais e História das Ideias Jurídicas na Universidade Federal do Rio Grande – FURG. Professor Permanente do Mestrado em Direito e Justiça Social da Universidade do Rio Grande – FURG. Líder do Grupo de Pesquisa Hermenêutica e Ciências Criminais (FURG/CNPq). Autor de “A Busca da Verdade no Processo Penal: Para Além da Ambição Inquisitorial, editora Atlas, 2013.
 

[i] KAHNEMAN,Daniel.RápidoeDevagar:duasformasdepensar.Trad.CássiodeArantesLeite.RiodeJaneiro: Objetiva,2012.

[ii] MORAIS DA ROSA, Alexandre. Guia Compacto do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014

[iii] CORDERO, Franco. Guida alla procedure penale. Torino: UTET, 1986. p.51

[iv] CORDERO, Franco. Procedimiento Penal: Tomo I. Bogotá: Temis, 2000. p. 19.

[v] Consultar: ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A ilusão da segurança jurídica: do controle da violência à violência do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 1999.

[vi] CORDERO, Franco. Procedimiento Penal: Tomo I. Bogotá: Temis, 2000. p. 21.

[vii] LEGENDRE, Pierre. O amor do censor…, p. 34.

[viii] BATISTA, Nilo. Mídia e sistema penal no capitalismo tardio. In: Discursos Sediciosos, Rio de Janeiro, n. 12, p. 271-288, 2002, p. 274.

[ix] KRAMER, Heinrich; SPRENGER, James. O martelo das feiticeiras.Rio de Janeiro: Rosa os Tempos, 1997.

[x] CORDERO, Franco. Guida alla procedure penale. Torino: UTET, 1986. p. 52: “All’economia verbale típica del formalismo agonistico accusatorio l’inquisizione oppone parole a diluvio: inevitabile qualche effetto ipnotico-vertiginoso-alucinatorio; fatti, tempi, nessi, svaniscono nel caleidoscopio parlato; nessun processo finirebbe mai se chi lo ordisce a un dato punto tagliasse il filo; e lo fa quando voglia, preché há mano libera.”

[xi]CORDERO, Franco. Procedimiento Penal: Tomo I. Bogotá: Temis, 2000. pp. 22-23: “Provisto de instrumentos virtualmente irresistibles, el inquisidor tortura a los pacientes como quiere; dentro de su marco cultural pesimista el animal humano nace culpable; estando corrompido el mundo, basta excavar en un punto cuualquiera para que aflore el mal. Este axioma elimina todo escrúpulo en la investigación.”

[xii] KHALED JR, Salah H. A Busca da verdade no processo penal: para além da ambição inquisitorial. São Paulo: Atlas, 2013.

[xiii] CUNHA MARTINS, Rui. O ponto cego do direito: the brazilian lessons. São Paulo: Atlas, 2013.

[xiv] EYMERICH, Nicolau. Manual dos inquisidores. Rio de Janeiro: Rosa dos Tempos, 1993. p.122.

[xv] COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do juiz no processo penal. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (coord.) Crítica à teoria geral do direito processual penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p.18.

[xvi] BRASIL. Códigos penal, processo penal e constituição federal. São Paulo: Saraiva, 2010. p.349.

[xvii] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. A palavra dos mortos: conferências de criminologia cautelar. São Paulo: Saraiva, 2013. p.463. Grifos do autor.

[xviii] Zaffaroni denuncia que “a armadilha da abstração consiste em pretender a existência de um direito à segurança volátil. Isso não é mais do que um recurso retórico de clonagem de direitos e realidades. Nenhuma vítima tem um direito, suposto e abstrato, à segurança afetado, mas um direito, real e concreto, à vida, à integridade física, à liberdade sexual, à propriedade, etc.. Se alguém duvida disso, bastaria perguntar a qualquer vítima de violência o que é que lhe afetou. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. A palavra dos mortos: conferências de criminologia cautelar. São Paulo: Saraiva, 2013. p.463.

[xix] BRASIL. Códigos penal, processo penal e constituição federal. São Paulo: Saraiva, 2010. pp.352-353.

[xx] BRASIL. Códigos penal, processo penal e constituição federal. São Paulo: Saraiva, 2010. p.355.

[xxi] LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p.183. Como observa Lopes Jr, é o caso de dispositivos fundamentalmente inconstitucionais do CPP, como os arts. 5º, 127,156, 209, 234, 311, 383, 385, etc., que violam as regras do sistema acusatório constitucional. LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p.184. Ver a edição mais recente, publicada pela editora Saraiva.

Foto: gags9999/Flickr

Terça-feira, 8 de julho de 2014
Anuncie

Apoiadores
Seja um apoiador

Aproximadamente 1.5 milhões de visualizações mensais e mais de 175 mil curtidas no Facebook.

CONTATO

Justificando Conteúdo Cultural LTDA-EPP

[email protected]