Novo CPC, o “caballo de Tróya” iura novit cúria e o papel do juiz
Quinta-feira, 25 de setembro de 2014

Novo CPC, o “caballo de Tróya” iura novit cúria e o papel do juiz

Por Dierle Nunes e Lúcio Delfino

 

A linguagem técnica do Direito em geral, e a do Direito Processual em particular, ganha a cada dia mais volume e é incrementada sobremodo pelo sopro que amiúde a filosofia ali faz chegar. É que há fenômenos cuja descrição não se apresenta apropriada via palavras empoeiradas, alguns que sequer eram, e sequer são ainda hoje, bem explicitados pelo linguajar corrente, forjado por uma dogmática cega e entorpecedora. Então aparece a filosofia e acode os descalçados, impinge questionamentos, derruba dogmas e enriquece vocabulários permitindo uma investida linguística mais honesta, precisa e abarcante de muito do que se observa na realidade forense.

O termo solipsismo é um desses importado do domínio filosófico e encerra, em sua acepção antiga, a ideia de egoísmo, tendo sido empregado por filósofos do calibre de Baimgarten, Kant, Schopenhauer e Wittgenstein. É ilustrativo, a respeito disso, o pensamento de Descartes, seu dualismo corpo-mente, que isola o eu em relação a tudo mais, ao mundo exterior e ao próprio corpo, um solipsismo consequência direta do argumento do cogitio e que para ele revelaria a existência do pensamento puro evidenciado pelo próprio ato de pensar.[1]

Na literatura jurídica a expressão, malgrado seus contornos peculiares, não perde em essência aquilo que se trabalha em filosofia: fala-se em solipsismo judicial para expressar um espaço de subjetividade blindado ao exercício pleno do contraditório, donde decisões judiciais nascem do labor solitário do juiz, ao arrepio do contraditório. O juiz solipsista é o arquétipo do decisor que não se abre ao debate processual, aquele que se basta, encapsulado. Atua isoladamente, compromissado com a sua própria consciência, sem perceber as benesses que o espaço processual pode viabilizar em termos de legitimidade e eficiência.[2]

E os riscos de tal postura geram problemas práticos que vêm induzindo o reforço do contraditório em outros países. Estudos empíricos (psicológicos e jurídicos), realizados com magistrados americanos, demonstram que o juiz sofre propensões cognitivas que o induzem a usar atalhos para ajudá-lo a lidar com a pressão da incerteza e tempo inerente ao processo judicial. É evidenciado que mesmo sendo experiente e bem treinado, sua vulnerabilidade ??a uma ilusão cognitiva no julgamento solitário influencia sua atuação. [3]

Um exemplo singelo encontrado nas pesquisas,  que aclara esta situação,  é a propensão do magistrado que indefere uma liminar a julgar, ao final, improcedente o pedido. Por um efeito de bloqueio ficou demonstrado que o juiz fica menos propenso à mudança de sua decisão mesmo à luz de novas informações ou depois de mais tempo para a reflexão. Tal bloqueio cognitivo ocorre por causa da tendência a querer justificar a alocação inicial de recursos, confirmando que a decisão inicial estava correta.[4] Isto induz o fomento ao debate como ferramenta de quebra das ilusões e propensões cognitivas.

Constata-se, assim, que solipsismo judicial ao ser prática corrente, apesar de absolutamente antidemocrática, e aceita de forma irrefletida em muitas das etapas processuais traz enormes riscos para a atividade do julgador.[5]

Ademais, não é nada difícil elencar exemplos corriqueiros de decisões surpresa (=solipsistas): i) aplicação ex officio de enunciados de súmula e ementas, como motivação decisória, descontextualizados de seus fundamentos determinantes, tornando necessária a interposição de recursos em decorrência do equívoco; ii) a condenação à multa por litigância de má fé (ou alguém já presenciou juiz instaurar incidente para possibilitar aos litigantes debaterem sobre a questão)?; iii) a condenação em honorários sucumbenciais, ausente debate sobre os critérios previstos em lei para o seu arbitramento; iv) a aplicação abrupta da disregard doctrine, sobretudo na Justiça do Trabalho, em que a ausência patrimonial da pessoa jurídica devedora é condição única e suficiente para que o Estado-juiz sinta-se autorizado a redirecionar seus canhões ao patrimônio pessoal dos sócios; v) aplicação ex officio da prescrição equivocamente em face de ocorrência de causa suspensiva ou interruptiva, obrigando a interposição de recurso, que seria desnecessário; entre outros. Na maioria desses casos constata-se, ao menos em primeiro grau de jurisdição, um desdém ao contraditório, como influência e não surpresa.

E por detrás de todas essas ocorrências funciona um raciocínio robótico, consolidado pela tradição, de origem medieval[6] e que de lá para cá experimentou notável transformação de conteúdo: a máxima iura novit curia, no processo significando a presunção de que o direito é conhecido pelo juiz, além de ressaltar o poder a ele reservado para investigar e aplicar oficiosamente esse direito na solução do caso.

É curioso constatar que a praxe forense confere ao aforismo vigor deontológico negligenciando que a CF/88 estabelece a obrigatoriedade do devido processo legal (art. 5o, LIV), do contraditório e a ampla defesa (art. 5o, LV). Nada disso importa porque é o magistrado que possui livre convencimento, cuja fundamentação, apesar de exigida, não o prende aos argumentos das partes: é sua função, a distância de todos, conhecer o direito e enquadrá-lo aos fatos apresentados, a ponto de vez ou outra extrapolar o objeto do debate processual e impor uma escolha preconcebida desligada do procedimento em contraditório.

O que se vê de tal posicionamento concerne não apenas ao direito objetivo, a referir que o julgador conhece o ordenamento jurídico como um todo (direito objetivo), algo por si impraticável. Ainda mais grave: o adágio ambiciona hipotecar que ele, o juiz, tem condições plenas de, avocando postura de monge, enquadrar juridicamente os fatos e daí chegar à decisãoque colocará termo ao conflito. Não por outra razão, o STJ já entendeu que a atividade jurisdicional está adstrita aos limites do pedido e da causa de pedir, porém o magistrado aplica o direito à espécie sem qualquer vinculação aos fundamentos jurídicos deduzidos na petição inicial.[7]

Esse panorama comprova a aquiescência pela jurisprudência de um entendimento responsável por aguda lesão ao contraditório, a permitir que lides sejam resolvidas segundo fundamento jurídico diverso daqueles debatidos ao longo do procedimento, à revelia das partes e impenetrável à fiscalização técnica dos advogados, prática que além disso ulcera a regra da congruência, cuja extensão deveria vincular a decisão final não só ao pedido mas também à própria causa de pedir (fática e jurídica). A lesão ao contraditório é evidente, em especial ao direito das partes de que seus argumentos sejam levados em consideração (Recht auf Berücksichtigung von Äußerungen), que atribui ao magistrado não apenas o dever de tomar conhecimento das razões apresentadas (Kenntnisnahmepflicht), como também o de considerá-las séria e detidamente (Erwägungspflicht). Tal figura equivocada e avessa ao publicismo, induz o julgador a escolhas decisórias privadas sem influências “externas” provenientes do debate, do qual participam os litigantes e de seus advogados.

Os problemas aí são variados: i) O adágio congelou no tempo, trasmudou-se em espécie de dogma e desprezou a filosofia que desde há muito interroga se é possível alguém conhecer algo, como se dá o conhecimento e quais evidências possuímos de que nossas percepções são reais. Contudo, a jurisprudência impermeabilizou os juízes da influência dos questionamentos filosóficos e optou por uma postura pragmática e ilusória: fez deles autoridades indiferentes a toda essa investida filosófica, capazes sozinhos de conhecer o direito, imunizados da síndrome Matrix; ii) Na alta-modernidade o fenômeno jurídico é repensado através de uma terceira via radicalizadora do problema interpretativo que compõe a experiência jurídica. A partir daí surge uma dimensão de revisão dos postulados jusnaturalistas e juspositivistas[8] (Ronald Dworkin, Friedrich Muller, Cattoni de Oliveira, Lenio Streck). Ora, raciocinar sobre o iura novit curia segundo perspectivas teóricas de tal jaez conduz à conclusão inexorável de que, no mínimo, paira certo arcaísmo em nossa jurisprudência; iii) É realidade a convergência entre os sistemas Common Law e Civil Law. A jurisprudência no Brasil é inquestionavelmente uma peculiar fonte de direito. E com a aprovação do novo CPC se fará indispensável a elaboração de uma teoria dos precedentes amoldada à nossa realidade. Muitas serão as questões a se considerar, mormente a aplicação do contraditório substancial na formação, distinção e revogação do precedente. O iura novit curia, em seu colorido despótico, não se enquadra nesse cenário; iv) É pura afetação demarcar quem efetivamente conhece o direito, se  juiz ou advogados. Qualquer profissional pode se especializar e ficar  vigilante às novidades da sua área de exercício profissional, mantendo-se atualizado às interpretações elaboradas pela doutrina e aos pormenores da jurisprudência. Assim, o adágio está em descompasso com a realidade constitucional porque sugere algo adverso daquilo que tanto se prega atualmente: a democracia processual sob o signo da comparticipação,[9] cuja mecânica impõe a colaboração conjunta de ouriços e raposas, na medida dos limites impostos a cada qual deles, na construção do provimento jurisdicional; v) É preciso ainda questionar se o aforismo acomoda-se a uma justiça de assessores como a hodierna. Nos corredores de alguns fóruns corre à boca miúda, talvez a título de anedota, notícias sobre processos que nunca foram examinados por um magistrado sequer, pois julgados, em todos os graus de jurisdição, tão somente por assessores… também os assessores conhecem o direito?

Não é então que surge, como benfazejo alento, o Novo CPC e propõe a  regra de que o órgão jurisdicional, em qualquer grau de jurisdição, não está autorizado a decidir com base em fundamento a respeito do qual não se tenha oportunizado a manifestação das partes, ainda que se trate de matéria apreciável de ofício (art. 10). O dispositivo é arrebatador, concretiza o contraditório substancial e o faz de modo a não deixar dúvidas: as partes (e seus advogados) devem participar das discussões sobre fatos e direitos – afinal, a palavra fundamento é expressão genérica e por isso abrange fundamentos fáticos e jurídicos.

Isto significa que juízes e tribunais não estão autorizados a julgar com base em fundamento jurídico (e também fático) sobre o qual as partes não tenham controvertido, incluídas até as questões de ordem pública. Assim já deveria ser, aliás.[10] Bastaria submeter o adágio à uma filtragem constitucional para se constatar o quanto é obsoleto! Mas como filtragens constitucionais e coisas do gênero dão muito trabalho, a solução teve que vir legislativamente. E veio em boa hora, bem formulada e desejosa de oxigenar com ares democráticos a atividade jurisdicional: sobreleva o devido processo legal, valoriza as partes (e seus advogados) e também lhes inflige a devida responsabilidade, proscreve a ideia de liberdade decisória, traz segurança ao estabelecer esteios mais precisos à atuação dos juízes, além de assolar o autoritarismo característico das tão malvistas decisões-surpresa.

E o que é assaz interessante: uma leitura atenta do dispositivo pode conduzir-nos, indiretamente, à revisão das teorias que almejam elucidar a causa de pedir. Insistimos em teses antigas elaboradas para distinguir fato e direito, como se fatos puros sem o devido enquadramento jurídico tivessem alguma serventia para quem pensa a ciência jurídica. É hora de darmos crédito a Castanheira Neves, cujos ensinamentos mostram que fato puro e puro direito nunca se encontram na vida jurídica: enquanto o fato não tem existência senão a partir do momento em que se torna matéria de aplicação do direito, o direito não tem interesse senão no momento em que se trata de aplicar o fato. Quando o jurista pensa o fato o faz sempre como matéria do direito e quando reflete sobre o direito está a pensar como forma destinada ao fato.[11]

O iura novit curia entretanto não deve ser esquecido no sótão onde jazem as coisas amarelecidas e cujo tempo tratou de tornar supérfluas. Há que encará-lo com lentes ajustadas à normatividade constitucional e afastar de seu âmago a arrogância estatal monopolizadora do saber jurídico. Não é crível conservá-lo em seus contornos atuais, como um “caballho de Troya”[12] serviente a toda sorte de excessos potenciais e voluntarismos por parte daqueles que exercem o poder jurisdicional. Nada justifica mantê-lo enfim como álibi para que o juiz, ou qualquer um solitariamente, transite com liberdade na interpretação e qualificação jurídica dos fatos que embasam a demanda.

De toda sorte, se interpretado sistematicamente – em atenção a tudo aquilo que com ele esteja conectado: devido processo legal, regra da congruência, regras de estabilização da demanda, como singelos exemplos –, o aforismo ganha importância por colocar em relevo: i) a impossibilidade de o julgador aduzir ignorância normativa a fim de eximir-se do seu mister jurisdicional; e ii) o fato de que o Judiciário deve pautar seus julgamentos sempre no ordenamento válido, sobretudo em atenção as garantias constitucionais. Em síntese: de ferramenta adaptada para viabilizar o arbítrio estatal, o aforismo ganha força de garantia do debate processual e decorrente melhoria qualitativa das decisões, um relampejo de esperança num mundo em que a técnica converte o homem em estatística, num ser sem rosto e tudo que importa são metas e produção.

Ainda que sejam outros os tempos não sendo o juiz mais considerado algoz da sociedade, o só motivo de concentrar em si parcela significativa do poder estatal é suficiente para que, numa democracia, mantenha-se viva a preocupação em evitar consequências deletérias oriundas da atuação de alguns desses agentes estatais que, como o mago da fábula, arrogam para si o poder sobre-humano de fazer no mundo do direito as mais monstruosas metamorfoses e de dar às sombras as aparências eternas da verdade.[13]  O juiz de hoje deve ser visto como um garantidor de direitos fundamentais, nada mais, nada menos.

 

Dierle Nunesé advogado, doutor em Direito Processual, professor adjunto na UFMG e PUCMinas e sócio do escritório Camara, Rodrigues, Oliveira & Nunes Advocacia. (CRON Advocacia).

Lúcio Delfino é advogado, doutor em Direito (PUC-SP) e pós-doutorando em Direito (Unisinos).


 [1] MARCONDES, Danilo. Iniciação à história da filosofia. 13a. ed. RJ: J. Zahar Editor, 2014. p. 291.
[2] Sobre o fenômeno e seu impacto para o fomento da técnica recursal: NUNES, Dierle. Direito constitucional ao recurso. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2006. p. XXVI. Cf. NUNES, Dierle. Processo jurisdicional democrático: uma análise crítica das reformas processuais. Curitiba: Juruá, 2008.
[3] GUTHRIE, Chris, RACHLINSKI, Jeffrey J., WISTRICH, Andrew J.. Inside the judicial mind.  Cornell Law Review, 777, May, 2001, p. 778-829.
[4] Lynch, Kevin J. The lock-in effect of preliminary injunctions. Florida Law Review, Vol. 66. Ap. 2013. p. 779 -821.
 [5] Não se pode deixar de frisar que muito do que se obteve em ganhos democráticos no Brasil deve-se à doutrina desenvolvida por Lenio Streck, em sua verdadeira cruzada contra o solipsismo judicial e seus males.
[6] SÁNCHEZ, Guillermo Ormazabal. Iura novit curia. La vinculación del juez a la calificación jurídica de la demanda. Barcelona: M. Pons, 2007. p. 22-23.
[7] STJ, AgRg no REsp 281.594/SC. No mesmo sentido: STJ, REsp 819.568/SP.
[8] ABBOUD, Georges; CARNIO, Henrique G.; OLIVEIRA, Rafael T. de. Introdução à teoria e à filosofia do direito. 2a. ed. SP: RT, 2014. p. 232.
[9]NUNES, Dierle. Processo jurisdicional democrático: uma análise crítica das reformas processuais. cit.
[10] Já demonstramos, nas obras indicadas acima, a incoerência do modo como o aforismo é aplicado no atual regime constitucional.
[11] NEVES, Antonio Castanheira. Questão de-fato, questão de direito. O problema metodológico da juridicidade (ensaio de uma reposição crítica). Coimbra: Almedina, 1967. p. 586.
[12] A expressão de Roberto Gargarella, tomada de empréstimo pelo processualista paraguaio Robert Marcial González em palestra proferida no 11o. Congresso Nacional de Direito Processual Garantista, realizado nos dias 21 e 22 de outubro de 2010, no Colégio de Advogados da cidade de Azul, Argentina.
[13] CALAMANDREI, Piero. Eles, os juízes, vistos por nós, os advogados. São Paulo: Pilares, 2013. p. 22.
Quinta-feira, 25 de setembro de 2014
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