O mito do Legislador: louvai o Papai da mulher honesta e o céu será sua recompensa, oh homem médio!
Terça-feira, 30 de setembro de 2014

O mito do Legislador: louvai o Papai da mulher honesta e o céu será sua recompensa, oh homem médio!

Por Salah H. Khaled Jr. e Alexandre Morais da Rosa

 

O Direito está repleto de conceitos que desafiam as premissas mais básicas da racionalidade. Categorias que são alheias para com a realidade e, como tais, capacitam as práticas judiciárias para a destruição. São artefatos narrativos desprovidos de sentido, mas que perversamente demarcam o sentido, garantindo a continuidade da alienação nossa de cada dia. Formam as regras de bolso. Mantras jurídicos. 

É claro que alguns conceitos ou princípios são claramente vocacionados para a maximização da barbárie, como é o caso do princípio da verdade real.

 Mas outros carregam consigo o não-dito, ou seja, perpetuam mitos e demarcam horizontes compreensivos comprometidos com a intensificação das práticas punitivas para muito além do que Christie chamou de “razoável quantidade de crime”.

Se engana quem supõe que a racionalidade tenha superado o mito com a modernidade. Como afirma Octavio Paz, “[…] nossos mitos mudaram de forma e se chamam utopias políticas, tecnológicas, eróticas”.

 Portanto, os mitos não se restringem a formas de inteligibilidade do mundo características de comunidades tribais ou pejorativamente tidas como “primitivas”. A modernidade nos legou um enorme conjunto de utopias. Dentre elas, de particular relevância é a promessa de realização acabada de um paraíso terreno, com a eliminação da criminalidade e consolidação última de segurança absoluta da vida, da propriedade e de infinitos outros bens. 

Nesse sentido, um dos maiores mitos contemporâneos é sem dúvida a metafísica função de proteção de bens jurídicos que é atribuída ao Direito Penal, enquanto obra do Legislador, pai da mulher honesta (revogada na lei e presente na cabeça de muitos) e objeto de adoração do homem médio, que acredita piamente na sua capacidade para promover direitos humanos para humanos direitos.

Tudo isso soa como caricatura para pessoas razoavelmente esclarecidas, que atentam para a complexidade das coisas. Mas não é apenas uma fábula. É um conto em que se acredita e que é relatado continuamente pelos professores a seus pupilos, que irão reproduzir ideologicamente o mito de forma espiral, sem jamais cessar. 

O mito sempre conforma uma narrativa exemplar e pedagógica, que funda nossa cosmovisão e dá sentido à vida, propondo uma estrutura significativa de compreensão que estabelece uma tradição, perpetuada de geração a geração. Essa história se passa sempre em um tempo que é um não-tempo, uma vez que não é um tempo datado, ou seja, tempo cronológico, tempo do calendário. É um tempo de outra ordem. Um tempo mítico, como é o tempo do contrato social e do jus puniendi. 

O significado mais profundado do mito geralmente não é (re)conhecido, mesmo por aqueles que ideologicamente o reproduzem. Rotineiramente essa narrativa nos é apresentada com ares de cientificidade. Somos apresentados ao Direito Penal como se ele fosse a resposta racional à barbárie, concebido como ultima ratio e elaborado pelo Legislador, que representaria a sociedade de forma neutra e imparcial, zelando pelos bens jurídicos de todos de forma indistinta. O texto deliberadamente esconde o caráter mítico e oculta a seletividade do sistema penal: é performativo e visa constituir o leitor como leigo diante de um saber que é apresentado como expressão absoluta da verdade. 

Mas vamos apelar aqui para a boa vontade do leitor e reinvestir de sentido essas premissas: estamos às voltas aqui com pensamento mágico. O processo de desencantamento do mundo a que Weber se referia deve aqui ser compreendido a partir de outra dimensão de sentido: o discurso científico ocupa o lugar do pensamento mágico e reproduz as mesmas categorias, ainda que com outra linguagem. Não é por acaso que Einstein disse que Deus é a lei e o legislador do universo: o Legislador ocupa o lugar do divino na estrutura narrativa de significação e legitimação do Direito moderno. Ele dá sentido ao mundo e atribui finalidade e propósito ao comportamento do homem médio na Terra, estabelecendo consequências sagradas para atos taxados de profanos, através de um complexo processo de interação social em que o crime é inventado como pecado. 

Era uma vez… em uma terra encantada… um mago encarregado da proteção de bens fundamentais da vida, chamado Legislador. O Legislador zelava pelas condições básicas da vida humana através do emprego de uma varinha mágica chamada Direito Penal, que elevava tais bens da vida à condição de bens jurídicos, designando a eles especial proteção. Com isso estabelecia uma cruzada pelo bem, contra a maldade que aflorava no mundo.

As pessoas acreditavam no poder do legislador e nas propriedades místicas da varinha por ele manejada. Logo, era natural que pedissem que ele utilizasse cada vez mais o Direito Penal, ampliando sua esfera de proteção. Afinal, não estava enraízado no senso comum que o Direito Penal protegia? E se ele protegia através da pena abstratamente cominada ao bem “protegido”, ou da pena concretamente imposta a alguém que serve de exemplo para os demais, ou mesmo reforçando nossos valores sociais, ou ressocializando o pecador (e em último caso até mesmo o incapacitando) é natural que as pessoas daquela comunidade subscrevessem a tais crenças e exigissem cada vez mais Direito Penal. E de preferência, quanto mais intenso melhor: praticamente todos depositivam suas esperanças de segurança na força do castigo. Como o Legislador era bonzinho e amigo de todos, atendia prontamente a tais pedidos, mesmo que os resultados fossem meramente simbólicos. E assim seguia feliz o homem médio, celebrando e comemorando o Direito Penal como instrumento de regulação social, que tendencialmente ampliava cada vez mais sua desejável esfera de proteção, assumindo até mesmo a responsabilidade de defesa das gerações futuras. Afinal, o Direito Penal não podia deixar de enfrentar os novos desafios da sociedade de risco: o pecado adquiria dimensões cada vez maiores, exigindo incisiva atuação do sagrado mecanismo de proteção.   

A felicidade seria total e completa, se não fosse pela existência de alguns hereges, que insistiam em suas vãs tentativas de profanar o Direito Penal, retirando dele suas propriedades mágicas. Ousavam duvidar da sabedoria do Legislador e da Providência que guiava sua mão: insistiam que a atribuição de uma função positiva (de tutela de bens jurídicos) ao Direito Penal era um grande erro, dado a produzir inúmeros danos. Afirmavam que o Direito Penal se apoiava em falsos dados sociais (curiosamente desclassificando as críticas a ele próprio como sociológicas) e que para além das funções manifestas que eram atribuídas a pena, havia um conjunto de perversas funções latentes. Ousavam dizer que a legislação penal era um ato de poder do Estado e que era preciso conter o poder punitivo, algo muito diferente da legitimação que era dada ao que chamavam de “pretenso direito de punir”. E finalmente, ousavam dizer que muitas vezes o Direito Penal não era nem sequer utilizado com a tal intenção de proteção pelo Legislador, pois o que interessava era o efeito simbólico, ou seja, a ilusória satisfação que a população experimentava através do manejo da varinha de condão, reforçando a crença no caráter mágico da legislação penal e na bondade do poder punitivo. Afirmavam que os problemas eram de outra ordem e que utilização do Direito Penal pouco contribuiria para a resolução de problemas endêmicos e constitutivos do tecido social. 

Felizmente, de praticamente nada adiantava esse esforço de profanação. O homem médio demonstrava resiliência tenaz diante da insurgência herética. E assim todos viveram felizes. O mito resiste. Para sempre… 

Como explicar isso se a estrutura do pensamento é fundamentalmente incoerente e sob muitos aspectos até mesmo irracional? Como explicar seu enorme poder de adesão, sobrevivência e reprodução?

Uma explicação possível consiste no fato de que não é clara a verdadeira linguagem e mensagem do mito. Como afirma Paz, “o mito opera com a linguagem como se esta fosse um sistema pré-significativo: o que diz o mito não é o que dizem as palavras do mito”.

 Outra explicação para o poder de convencimento do mito pode ser encontrada na sua condição de verdade: o mito traz respostas sem jamais formular explicitamente os problemas. Há uma função de verdade, mas de uma verdade que é formulada indiretamente, o que diferencia o mito da ciência e da filosofia, pois, conforme Paz, “no mito se desenvolve uma lógica que não se defronta com a realidade e sua coerência é meramente formal; na ciência a teoria deve submeter-se a prova da experimentação; na filosofia, o pensamento é crítico”.

Para além dos devaneios que povoam a mente do homem médio, é preciso deixar de lado o apego romântico ao projeto civilizatório moderno: reconhecer que a promessa de realização do ideal de segurança absoluta não pode ser mais do que mera ilusão.  Em outras palavras, o elemento violência é constitutivo da própria vida em sociedade: não é um resto bárbaro do passado que será necessariamente extinto pela civilização.

 Portanto, embora a violência possa assumir várias formas, não é possível concebê-la concretamente como aberração a ser erradicada por completo, mesmo que isso possa ser desejável: são padrões de comportamento que não estão à margem da cultura, mas que a compõem, como um de seus elementos nucleares.

 A utilização desmedida do Direito Penal para combater o que ele não pode extinguir apenas produz mais violência: nada destruiu mais bens jurídicos nos últimos séculos do que o poder punitivo, que não tem aptidão para o bem, ao contrário do que muitos ingenuamente creem. 

A estrutura de pensamento continuamente reproduz de forma velada as mesmas premissas autoritárias que demarcam nossas práticas punitivas nos últimos séculos e que continuamente são reiteradas, garantindo a sobrevivência de traços medievais, travestidos de cientificidade: em última análise, o que está em jogo é a legitimação discursiva da autoridade, que ainda remete aos parâmetros das monarquias absolutistas ocidentais. Como observa Marilena Chaui, um mito fundador é aquele que não cessa de encontrar novos meios para exprimir-se, novas linguagens, novos valores e idéias, de tal modo que, quanto mais parece ser outra coisa, tanto mais é a repetição de si mesmo.

 Sua aparente mutabilidade não é mais do que a continuada reafirmação de sua própria e tautológica “verdade”. Para Chauí, no sentido antropológico, o mito é uma solução imaginária para tensões, conflitos e contradições que não encontram caminhos para serem resolvidos na realidade. De forma que “a força persuasiva dessa representação transparece quando a vemos em ação, isto é, quando resolve imaginariamente uma tensão real e produz uma contradição que passa desapercebida”.

O mito do Legislador e a crença na sua bondade tem sua serventia. E porque atendem a um propósito claro, continuarão a prosperar, a não ser que as pessoas estejam dispostas a acordar. Para isso é preciso deixar de lado a abstração e atentar para as condições concretas de produção da legislação penal, desidentificar Direito Penal e ato de poder legislativo estatal e conceber estratégias de enfrentamento discursivo com o programa punitivo. E isso não se faz com pensamento mágico e louvor ao poder punitivo. Profanar é preciso!

 

Salah H. Khaled Jr. é Doutor e Mestre em Ciências Criminais (PUCRS) e Mestre em História (UFRGS). É Professor adjunto de Direito penal, Criminologia, Sistemas Processuais Penais e História das Ideias Jurídicas da Universidade Federal do Rio Grande – FURG. Professor Permanente do Mestrado em Direito e Justiça Social da Universidade Federal do Rio Grande – FURG.  Líder do Grupo de Pesquisa Hermenêutica e Ciências Criminais (FURG/CNPq). Autor de A Busca da Verdade no Processo Penal: Para Além da Ambição Inquisitorial, editora Atlas, 2013.
Alexandre Morais da Rosa é Doutor em Direito, Professor Universitário (UFSC e UNIVALI), Juiz de Direito e Conselheiro Editorial do Justificando.


 [i] KHALED JR, Salah H. A busca da verdade no processo penal: para além da ambição inqusitorial. São Paulo: Atlas, 2013.
[ii] CHRISTIE, Nils. Uma razoável quantidade de crime. Rio de Janeiro: Revan, 2011.
[iii] PAZ, Octavio. Claude Levi-Strauss ou o novo festim de Esopo. São Paulo: Editora Perspectiva, 1993.p.58.
[iv] STRECK, Lenio Luiz.Tribunal do júri: símbolos e rituais.Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 52: “Ainda se acredita na ficção da vontade do legislador, do espírito do legislador, da vontade da norma. Aliás, de que ‘legislador’ falam os comentadores? Santiago Nino, citado por Ferraz Jr., ironiza as ‘propriedades que caracterizam o legislador racional’, uma vez que ‘ele é uma figura singular, não obstante os colegiados, etc.; é permanente, pois não desaparece com a passagem do tempo; é único, como se todo o ordenamento obedecesse a uma única vontade; é consciente, porque conhece todas as normas que emana; é finalista, pois tem sempre uma intenção; é onisciente, pois nada lhe escapa, sejam eventos passados, futuros ou presentes; é onipotente, porque suas normas vigem até que ele mesmo as substitua; é justo, pois jamais comete uma injustiça; é coerente, ainda que se contradiga na prática; é onicompreensivo, pois o ordenamento tudo regula, explícita ou implicitamente; é econômico, ou seja, nunca é redundante; é operativo, pois todas as normas têm aplicabilidade, não havendo normas nem palavras inúteis; e, por último, o legislador é preciso, pois apesar de se valer de palavras da linguagem natural, vagas e ambíguas, sempre lhes conferem sentido rigorosamente técnico…É de se perguntar: pode alguém, ainda, acreditar em tais ‘propriedades’ ou ‘características’ do ‘legislador’?”
[v] PAZ, Octavio. Claude Levi-Strauss ou o novo festim de Esopo. São Paulo: Editora Perspectiva, 1993. p.23.
[vi] PAZ, Octavio. Claude Levi-Strauss ou o novo festim de Esopo. São Paulo: Editora Perspectiva, 1993.p.31.
[vii] GAUER, Ruth M. Chittó. Alguns aspectos da fenomenologia da violência. In: GAUER, Gabriel J. Chitto e GAUER, Ruth M. Chittó (orgs). A fenomenologia da violência. Curitiba: Juruá, 2008. p.13.
[viii] GAUER, Ruth M. Chittó. Alguns aspectos da fenomenologia da violência. In: GAUER, Gabriel J. Chitto e GAUER, Ruth M. Chittó (orgs). A fenomenologia da violência. Curitiba: Juruá, 2008. p.14.
[ix] CHAUÍ, Marilena. Brasil: mito fundador e sociedade autoritária. São Paulo: Fundação Perseu Abramo, 2001.p.8.
[x] CHAUÍ, Marilena. Brasil: mito fundador e sociedade autoritária. São Paulo: Fundação Perseu Abramo, 2001. pp. 8-9.
Terça-feira, 30 de setembro de 2014
Anuncie

Apoiadores
Seja um apoiador

Aproximadamente 1.5 milhões de visualizações mensais e mais de 175 mil curtidas no Facebook.

CONTATO

Justificando Conteúdo Cultural LTDA-EPP

[email protected]

Send this to a friend