Kelsen, positivismo e o fim dos bons magistrados
Sexta-feira, 28 de novembro de 2014

Kelsen, positivismo e o fim dos bons magistrados

Por Bruno Torrano

 

As diversas críticas da doutrina brasileira à teoria do direito de Hans Kelsen e ao positivismo jurídico em geral conseguem, sem que isso desperte em muitos teóricos nenhum espanto de índole lógica ou argumentativa, partir de um ponto “A” e chegar logo em seguida à sua rigorosa negação “–A”, ora denunciando uma suposta “legitimação do nazismo” pela aplicação mecânica da lei (o que pressupõe pouco ou nenhum poder de interpretação – legalismo), ora, do lado oposto do espectro, afirmando tratar-se de uma construção jusfilosófica que concede aos magistrados o poder de dizerem, na frase emblemática do professor Lenio Streck[i], “qualquer coisa sobre qualquer coisa” (o que pressupõe poder incontrolável de interpretação – decisionismo solipsista).

No escasso espaço destinado a este artigo não tenho como alçar vôos maiores do que ligeiros apontamentos. Por isso, reputo suficiente esboçar algumas respostas à segunda crítica citada no parágrafo anterior – muito mais sofisticada do que a primeira –, isto é, àquela subscrita especialmente pelos juristas brasileiros que se alinham à escola da hermenêutica filosófica, os quais rotineiramente têm atribuído ao juspositivismo kelseniano e pós-kelseniano uma espécie de culpa teórica pelo aumento quantitativo de princípios ilegítimos (pamprincipiologismo) e pelo número de decisões judiciais constitucionalmente inadequadas[ii].

Inicialmente: não estou convencido de que o capítulo VIII da Teoria Pura do Direito (TPD) – utilizado paradigmaticamente pelos detratores de Kelsen – seja sequer indício de uma suposta “concordância” quanto a violações das normas jurídicas por parte dos juízes. A afirmação de que Kelsen “aposta na discricionariedade”[iii], dentre outras tendentes a conferir igual cunho valorativo à existência de lacunas, soa estranha quando confrontada com as páginas da obra de um autor que, declaradamente, se propôs a realizar uma atividade meramente científico-cognitiva do fenômeno conhecido como direito. Bom que se diga, um livro sobre a natureza do direito não é exatamente o lugar adequado para se buscar critérios argumentativos ou morais para a melhor resolução de casos concretos. A resposta à pergunta “o que é o direito?” não é e não pode ser a mesma da resposta à pergunta “como devem decidir os magistrados?”.

Pela substância mesma de sua filosofia e pela proposta declarada da sua TPD – que, digno de nota, não pode ser lida “em tiras” –, é fácil verificar que Kelsen estaria rasgando mais da metade de seu livro se, após reconhecer a existência de lacunas e de discricionariedade, as valorasse de forma positiva, propondo o ativismo judicial como um modelo superior de prestação jurídica. Seguindo um rigoroso roteiro metodológico, e ocupado exclusivamente em descrever a natureza do direito – suas condições de possibilidade, sua estrutura normativa, suas principais instituições etc. –, com a cisão entre ciência do direito e teoria da decisão Kelsen pretende enfatizar a distinção entre ato de conhecimento (do cientista do direito) e ato de vontade (do aplicador do direito). Daí surgem duas conclusões coerentes: “de um ponto de vista orientado para o Direito positivo”[iv], isto é, por intermédio de meros atos de conhecimento, inexistem critérios ou métodos jurídicos capazes de estabelecer qual das respostas dadas dentro da “moldura interpretativa” deve preferir à outra; mas do ponto de vista do aplicador, a existência de lacunas viabiliza a proposição de soluções argumentativas extrajurídicas[v], assentadas, por exemplo, em princípios morais, que, sem nenhuma polêmica insuperável, podem ser reputados mais ou menos adequados à intencionalidade normativa da Constituição. Ocorre, simplesmente, que essas soluções não têm o condão de refutar a existência das lacunas e da discricionariedade em um primeiro momento.quebra-kelsen2

Fiel às suas premissas, Kelsen descreve que o direito por vezes deixa questões em aberto para os magistrados resolverem, mas, sob pena de ruína, não valora como bom ou mau um maior ou menor poder decisório em suas mãos, nem diz como os magistrados devem resolvê-las. Não dizê-lo, aliás, não implica uma aproximação entre Kelsen e os teóricos realistas – e me refiro, aqui, a qualquer obra do autor austríaco. É necessário afastar por inteiro essa tentação. Como bem salientou Scott Shapiro, o realismo jurídico, ao ignorar o truísmo de que, “quando interpretam o direito, os juízes por vezes erram”, eleva os magistrados a uma condição de seres juridicamente infalíveis, materializada na conhecida fórmula “o direito é aquilo que os tribunais dizem que ele é”[vi]. Ao reconhecer casos em que os juízes transitam fora da moldura interpretativa própria do direito positivo, isto é, ao descrever ser concretamente possível magistrados eventualmente decidirem para além dos limites impostos pela lei, Kelsen se afasta radicalmente dessa corrente teórica. Afirmar que esses erros judiciários podem transitar em julgado significa, simplesmente, compreender a configuração institucional de nosso sistema jurídico, cuja palavra final sobre interpretação jurídica é concedida ao poder judiciário. O judiciário tem a autoridade de obrigar, mesmo que sua manifestação seja legalmente equivocada, e desde que não sejam utilizados meios corretivos, previstos pelo próprio sistema, para desfazer a coisa julgada material (ação rescisória e revisão criminal).

Vou além. Ao contrário do que defende a escola da hermenêutica filosófica, não encontrei na obra de Kelsen nenhum indicativo de que os princípios morais a serem utilizados pelo aplicador do direito devam ser extraídos de sua hermética consciência, como se, esgotadas as normas jurídicas, ao juiz fosse automaticamente dado o poder de decidir com base em suas predileções pessoais. O relativismo moral propugnado pelo autor não socorre a tese de que seu positivismo afaga carinhosamente magistrados ineptos, justiceiros ou arbitrários. Rememore-se, no ponto, que o teórico afirma ser impossível decidir entre valores morais conflitantes de forma racional e científica, reputando absurda a elaboração de enunciados moralmente objetivos a partir de grandezas que dependem inexoravelmente dos sentimentos e das emoções das pessoas. Todavia, apesar da negação de uma moral objetiva, Kelsen, além de esclarecer a possibilidade de o magistrado realizar juízos de valor “sociais”, declara expressamente que o fato de julgamentos morais serem subjetivos “não significa que cada indivíduo tem seu próprio sistema de valores”, reconhecendo que o código moral de cada sujeito isolado decorre necessariamente das relações comunitárias imediatas em que se insere, sendo “sempre o resultado das influências mútuas que indivíduos exercem uns sobre os outros dentro de um dado grupo”[vii]. Em outros termos, o jusfilósofo aponta de forma muito clara para a existência de uma moral positiva ou comunitária, caracterizada por genuína vigência social – para utilizar expressão de Ortega y Gasset –, a qual, no entanto, por maior que seja o número de adeptos, não é válida em sentido objetivo. Nesses termos, tivesse procedido a um exame detalhado de como os juízes devem decidir, Kelsen poderia, por hipótese, ter defendido, sem contradizer a teoria pura, o apelo aos princípios morais comunitários, reveladores de uma tradição estabelecida, nos espaços em que há discricionariedade na applicatio, em ordem a preservar em grau máximo a paz social, a estabilidade das relações intersubjetivas e a segurança jurídica, todos valores prezados pelo próprio autor[viii] – resultado, no limite, coincidente em gênero, número e grau com a proposta dos próprios asseclas da hermenêutica filosófica. A diferença, irrelevante na prática, é que essas limitações ao poder decisório se dariam fora do direito, e não em uma acientífica e impura autonomia moral do próprio sistema jurídico.

No mais, a crítica ao relativismo moral, ainda que conseguisse atingir a figura de Kelsen no tocante à teoria da decisão – e não vejo como o faça –, falharia ao tentar refutar a obra de outros autores positivistas que não são relativistas no plano da ética. Cite-se, aqui, a construção complexa de Joseph Raz[ix], positivista excludente que insere o direito dentro da filosofia geral da razão prática[x], entendendo-o, via análise conceitual, como um sistema normativo exclusivamente fático (source thesis), aberto, compreensivo, e que tem como peculiaridade o fato de reivindicar autoridade moral suprema (supremacy thesis) em determinado contexto social. Não obstante propor uma tese forte do fato social, a qual dispõe que “todo o direito é baseado em fontes, e qualquer coisa que não seja baseada em fontes não é direito”[xi], Raz é sabidamente partícipe de um projeto moral denominado “liberalismo perfeccionista”, e está igualmente preocupado em saber quais ações humanas, quais atitudes, quais valores e quais comprometimentos devem ser levados em consideração pelos homens na busca de uma vida boa. Não compartilha, em nada, do relativismo kelseniano.

Como se vê, do ponto de vista teórico, ora analisado, não faz mínimo sentido atribuir ao positivismo jurídico, in re ipsa, a pecha de possibilitar ou, o que é pior, de instigar (apoiar) decisões abusivas por parte de magistrados. Com seu animus estritamente descritivo, a teoria pretende somente prestar serviço à clareza e à honestidade intelectual, destacando o truísmo de que, antes de criticar, é imprescindível conhecer. Atacar o positivismo jurídico pelo fato de ser uma teoria que não estabelece limitações morais-comunitárias à aplicação do julgador significa atacar uma teoria pelo fato de ela não abranger uma área de estudo que nunca foi objeto de suas genuínas preocupações teoréticas e, com o devido respeito, equivale a recriminar a teoria evolucionista de Charles Darwin por não ter se proposto a estudar especificamente a cópula de animais invertebrados. Caso se queira combater com real eficácia o fenômeno do decisionismo, urge aos hermeneutas abandonar a tese de que o positivismo jurídico é o culpado teórico pela existência de maus magistrados, mudando a trajetória dos ataques para algum alvo (pessoa ou teoria) que, por concordar com o ativismo judicial, represente verdadeiro perigo à racionalidade das decisões.

Bruno Torrano é Mestre em Filosofia e Teoria do Estado. Especialista em Direito Penal e Criminologia. Assessor de Ministro no STJ.


[i] O professor Lenio Streck é, induvidosamente, o teórico da hermenêutica filosófica mais influente na atualidade. Esse fato isolado já é suficiente para justificar que algumas das críticas realizadas neste espaço sejam dirigidas diretamente à sua obra, sem olvidar a importância do autor no combate ao ativismo judicial, postura por mim inteiramente compartilhada.
[ii] Não é este o lugar adequado para realizar digressões sobre o acerto ou não das teses filosóficas da escola hermenêutica, baseadas sobretudo em convergências pouco óbvias entre as teorias de Heidegger, Gadamer e Dworkin. Tampouco pretendo colocar em cheque a afirmação problemática de que os magistrados julgam conforme sua consciência como resultado de uma postura positivista mais ou menos generalizada e aceita.
[iii] Cf. além dos livros de Rafael Tomaz de Oliveira e André Karam Trindade, a obra de Streck e especialmente STRECK, Lenio. Aplicar a “letra da lei” é uma atitude positivista?, disponível em http://www6.univali.br/seer/index.php/nej/article/view/2308/1623. Ilustrativo, ainda, do autor: http://www.conjur.com.br/2013-out-10/senso-incomum-pamprincipiologismo-flambagem-direito. Cf., igualmente, o artigo de Carolina Lisowski e Santiago Sito, intitulado Constitucionalismo Contemporâneo: uma crítica aos conceitos de Neoconstitucionalismo e Positivismo, disponível em: http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=23d2e1578544b172.
[iv] KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2009, p. 391.
[v] Lembre-se que, para Kelsen, na aplicação do direito, “não se tratará de um conhecimento do direito positivo, mas de outras normas que, aqui, no processo da criação jurídica, podem ter a sua incidência: normas de Moral, normas de Justiça, juízos de valor sociais que costumamos designar por expressões correntes como bem comum, interesse do Estado, progresso, etc” (KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2009, p. 393).
[vi] SHAPIRO, Scott. Legality. Cambridge: Harvard University Press, 2011, p. 15.
[vii] KELSEN, Hans. What is justice?. New Jersey: Lawbook Exchange, Kindle Edition, posição 162.
[viii] Essa ideia me foi apresentada, em primeiro momento, em debate com André Coelho e Horacio Neiva, aos quais agradeço.
[ix] Discuto em profundidade a teoria do direito de Joseph Raz e de Scott Shapiro em livro a ser lançado pela editora Lumen Juris, intitulado “Do fato à legalidade”.
[x] RAZ, Joseph. Practical reason and norms. Oxford: Oxford University Press, 1979, p. 11.
[xi] COLEMAN, Jules; SHAPIRO, Scott (orgs.). The Oxford handbook o jurisprudence and philosophy of Law. New York: Oxford University Press, 2002, p. 184.
Sexta-feira, 28 de novembro de 2014
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