A conduta punível no direito penal e as teorias que mais confundem do que resolvem
Sábado, 7 de fevereiro de 2015

A conduta punível no direito penal e as teorias que mais confundem do que resolvem

Por Thiago M. Minagé

 

O que é crime? Em seu aspecto formal: crime é uma conduta, prevista em lei penal incriminadora com determinação de pena. Aspecto Material: crime é a conduta, um  comportamento humano, causador de uma relevante lesão a um bem juridicamente tutelado, passível de sanção penal. Aspecto Analítico: Aqui começa a confusão, pois  nesse ponto se conceitua o crime a partir dos seus elementos, principalmente pela posição pacífica, não significando ser a correta, em que o crime é um fato típico, ilicito e culpável[1].

 No entanto, o principal motivo de discórdia entre os estudiosos do tema está na conduta.  Segundo o conceito analítico, a conduta é o primeiro elemento do fato típico, sendo imprescindível, visto que não há crime sem conduta humana. Conduta com base na teoria causalista considera que o crime é composto de fato típico, ilicitude e culpabilidade (composta pela imputabilidade em duas espécies: dolo e culpa). A conduta, para esta teoria, está dentro do fato típico e os elementos subjetivos (dolo e culpa) estão dentro da culpabilidade.

 Nesse contexto, a conduta consiste no movimento corporal voluntário, somente ação, causador de modificação no mundo exterior. Para o causalismo, a conduta é um mero processo causal, desprovida de qualquer finalidade (dolo e culpa). A conduta é objetiva, não admitindo qualquer valoração. Só existem elementos objetivos, não reconhecendo os subjetivos e normativos, visto que, para ela, o dolo e a culpa não estão no fato típico.

 Nessa conjuntura, o tipo penal que teria três elementos seria suficiente apenas um, qual seja, o elemento objetivo:

  • Elemento objetivo que é aquele percebido de forma nítida, sem contestação.
  • Elementos normativos precisam ser valorados, interpretados.
  • Elementos subjetivos espelham a finalidade específica do agente.

 Porém, existe algumas críticas à teoria causalista que devem ser bem pontuadas.

 1ª) Não abrange os crimes omissivos, visto que considera conduta somente a ação humana (comissiva). O que fazer principalmente com o omissivos impróprios?

2ª) Traz o dolo e a culpa na culpabilidade.

3ª) Não há como se negar a presença de elementos não-objetivos no tipo penal.

 Conduta para a teoria finalista: a teoria finalista considera crime o fato típico, ilícito e culpável. Porém, a culpabilidade é composta de imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa observem que nesse momento, os elementos subjetivos são retirados da culpabilidade.

 A conduta para a teoria finalista é o comportamento humano voluntário, psiquicamente dirigido a um fim ilícito, ou seja, ato humano voluntário e consciente no intuito de alcançar um resultado considerado como consequência de um crime. Assim, os institutos do dolo e da culpa (elementos subjetivos) migram da culpabilidade para o fato típico, passando então a reconhecer a composição do fato típico com elementos objetivos, subjetivos e normativos do tipo.

 A conduta deixa de ser concebida como mero processo causal para ser tratada como exercício de uma atividade finalista (exercício vidente). O causalismo que pode ser considerado como uma conduta cega, ou seja, basta movimento corporal desprovido de qualquer finalidade, contrapõe-se ao finalismo que passa a exigir, além do movimento corporal, uma finalidade criminosa vidente, pois enxerga o que o agente queria já na tipicidade e não somente na culpabilidade.

 Algumas críticas devem ser tratadas à teoria finalista:

1ª) A finalidade não explica os crimes culposos.

2ª) Centralizou a teoria no desvalor da conduta, ignorando o desvalor do resultado, ou seja, se a conduta é considerada criminosa, pouco importa o resultado, mesmo se ele não causou prejuízo ou dano.

 A Conduta para a teoria social da ação: crime para a teoria social da ação é:

  1. a) Fato típico (conduta),
  2. b) Ilicitude,
  3. c)Culpabilidade (composta de: imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa).

 Adotando a estrutura do finalismo, conceitua-se a conduta como comportamento humano voluntário, psiquicamente dirigido a um fim socialmente reprovável. O dolo e a culpa integram o fato típico, porém, voltam a ser analisados na culpabilidade trazendo também a análise do grau de reprovação daquela conduta proibida. Esta teoria trabalha com reprovação social da conduta.

 Crítica a teoria: não há clareza no que significa fato socialmente relevante, ou reprovável, ficando à mercê do que o julgador entende por questões de “valores” sociais aceitáveis

 Conduta para a teoria funcionalista trabalhada por Roxin[2]

 Para esta teoria crime é:

  1. a) Fato típico,
  2. b) Ilicitude,
  3. c) Responsabilidade (reprovabilidade).

 Crime continua com a divisão trabalhada pelo finalismo, porém o terceiro componente não é mais a culpabilidade e sim a responsabilidade. A responsabilidade é composta de imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa, necessidade da pena. A culpabilidade, para Roxin, não é elemento do crime. A culpabilidade é uma forma de limitar a imposição da pena. Se o agente praticou o fato típico, ilícito e é responsável por ele, a culpabilidade aparece para limitar a pena (culpabilidade funcional).

 A conduta consiste no comportamento humano voluntário, orientado pelo princípio da intervenção mínima, causador de relevante e intolerável lesão. O dolo e a culpa permanecem no fato típico.

 Conduta para a teoria do Direito Penal do Inimigo: para esta teoria, crime é composto de:

 Fato típico,

Ilicitude,

Culpabilidade (imputabilidade, potencial consciência da ilicitude, exigibilidade de conduta diversa).

 A conduta está no fato típico sendo considerada como o movimento humano voluntário, causador de um resultado evitável, violador do sistema que frustra as expectativas normativas. Dolo e a culpa permanecem no fato típico. A missão do Direito Penal não é proteger de uma lesão o bem jurídico, mas sim resguardar o sistema (lei).

 Se o agente não respeita o sistema será considerado seu inimigo. a) antecipação da punibilidade, tipificando-se atos preparatórios: em regra, um crime percorre um caminho (iter criminis). Primeiramente vem a cogitação, depois a preparação,  terceiro: a execução; e, por fim, a consumação. Decerto, punível apenas no que se refere aos atos executórios e consumativos, ocorre que, para o direito penal do inimigo, os atos preparatórios são perfeitamente puníveis. b) criação de tipos de mera conduta. c) criação de crimes de perigo abstrato: d) flexibilização do princípio da legalidade. e) inobservância do princípio da ofensividade e da exteriorização do fato. f) desproporcionalidade de penas. h) restrição de garantias penais e processuais.

 Assim, em observância ao que sucintamente descrevi, as teorias surgiram para confundir e atender interesses estatais naquele momento politico de criação e, em momento algum, ocorreu qualquer preocupação com as consequências de suas características desastrosas, devido aos impactos sociais delas decorrentes. De certo, quem paga a conta é o infeliz do cidadão que por algum motivo caia nas garras do punitivismo estatal.

 Não quero assumir posicionamento considerando-o como correto e demonizando os demais. Não tenho ainda aprofundamento para tanto, porém posso assumir que enquanto insistirmos na aplicação de um direito penal de forma desenfreada, sem o devido estudo dos institutos e continuarmos a querer fazer do direito um mecanismo de política pública, sempre será esse desastre que presenciamos diariamente, mas como todo “cidadão de bem” fechamos os olhos quando cocore com os outros e gritamos quando afeta um de nós. Me incluam fora dessa!

 Thiago M. Minagé é Doutorando e Mestre em Direito. Professor de Penal da UFRJ/FND. Professor de Processo Penal da EMERJ. Professor de Penal e Processo Penal nos cursos de Pós Graduação da Faculdade Baiana de Direito e ABDConst-Rio. Professor de Penal e Processo Penal na Graduação e Pós Graduação da UNESA. Coordenador do Curso de Direito e da Pós Graduação em Penal e Proceso Penal da UNESA/RJ unidade West Shoping.. Autor da Obra: Prisões e Medidas Cautelares à Luz da Constituição publicado pela Lumen Juris no ano de 2013. Autor de inúmeros artigos jurídicos. Advogado Criminalista.   


[1] QUEIROZ. Paulo. Direito Penal – Parte Geral – 6ª Ed. LUMEN JURIS. Rio de Janeiro.
[2] ROXIN. Claus. Estudos de Direito Penal – 2ª Ed. RENOVAR. 2008.
Sábado, 7 de fevereiro de 2015
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