Consequências práticas da unificação entre atentado violento ao pudor e estupro
Sábado, 14 de fevereiro de 2015

Consequências práticas da unificação entre atentado violento ao pudor e estupro

Por Thiago Minagé

 

A conduta ora analisada causa repulsa, nos desperta os instintos humanos mais cruéis, seja pela sua própria crueldade no ato, ou mesmo suas consequências desastrosas para a vitima. Traz à tona o oculto reprimido, seja por parte do autor do fato como também no que se refere à vítima. Desperta ódio e dor. Deixa marcas invisíveis aos olhos humano, mas perfeitamente perceptíveis no inconsciente da vítima.

Assim é o estupro e suas consequências, mas é preciso conter o furor da gravidade para analisar e tratar o tema de forma correta e coerente. Por tempos, o entendimento fora pacificado e houve a separação dos crimes de estupro (antigo art. 213 do CP) e o crime de atentado violento ao pudor (antigo art. 214 do CP), duas condutas distintas com tratamento jurídico distinto. No entanto, com a advento da lei 12.015/2009 foi alterada de forma radical o capitulo regulador dos mencionados tipos penais. Primeiro por modificar a definição do capitulo que chamava-se “dos crimes contra a liberdade sexual” para agora denominar “crimes contra a dignidade sexual”. Uma segunda alteração, que mais nos interessa no momento, foi na junção em um único artigo (único crime, única definição) agora o art. 213 do CP da figura do Crime de Estupro e do Crime de Atentado Violento ao Pudor com a seguinte redação:

Com a referida alteração legislativa, origina um verdadeiro conflito na doutrina sobre, se esse delito, em sua nova redação, seria um crime de tipo misto alternativo/de ação múltipla ou conteúdo variado/plurinuclear ou de tipo misto cumulativo: No primeiro, basta a prática de uma das condutas proibidas, ou, se praticada mais de uma, não importaria, pois existiria apenas um único crime; no segundo, necessariamente, apesar da descrição plurinuclear, a prática dos vários verbos do tipo penal resultaria em uma pluralidade de crimes, dependendo da situação haveria continuidade delitiva das condutas previstas como crime de estupro.

As decisões, os posicionamentos, conforme uma análise limitada do tema, podemos concluir que o crime de estupro é crime de ação plurinuclear/de conteúdo , ou seja, a prática de um ou de vários núcleos do tipo penal resultará na prática de delito único. Agora, caso seguíssemos a segunda corrente, seria possível concluirmos pela pluralidade de crimes, desde que adotássemos a corrente que entende que o crime é tipo penal cumulativo, cada conduta, um crime autônomo, mesmo que praticado no mesmo contexto fático.

Consequência disto: havendo a prática do crime, sendo considerado único, conforme o primeiro posicionamento, não caberia concurso material (art.69 do cp) ou formal (art. 70 do cp), entretanto, perfeitamente possível a caracterização da figura do crime continuado (art. 71 do cp) por se tratar de condutas e crimes da mesma espécie (súmula 611 do STF). Além disso, tal diferenciação também importa no eventual reconhecimento de crime continuado. No segundo posicionamento, seria admitido de forma atécnica, absurda e conflitante, a possibilidade de concurso material de crimes, mediante condutas com previsão no mesmo tipo penal.

Para uma explicação simplista, a primeira corrente, em apertada definição, defende que o estupro tem sua estrutura formada pelos mencionados núcleos de conjunção carnal e qualquer ato libidinoso, sendo que a prática de qualquer das condutas descritas já é suficiente para a sua tipificação. Mas, se o agente eventualmente realizar mais de uma das ações, num mesmo cenário e contra a mesma vítima, haverá um único delito. Assim, caso realizada condutas repetidamente em contextos diferentes, mas nas mesmas circunstâncias descritas no art. 71 do CP será possível o reconhecimento do crime continuado. Na verdade, existiria uma reunião indevida de mais de um crime em um mesmo dispositivo legal, ou seja, haveria em caso de prática de mais de um núcleo do tipo penal incriminador, terá o agente praticado quantos crimes equivalentes a quantidade de atos realizados. Para tanto, caracterizada esta corrente doutrinária, por se tratarem de condutas diversas, malgrado estarem dentro de um mesmo dispositivo, não será possível o reconhecimento do crime continuado entre as condutas de estupro e atentado violento ao pudor.

O STF ao se pronunciar acerca desta questão e corroborando este último posicionamento aqui esposado no HC nº 86.110/SP e no HC nº 99.295/SP, tendo como relator o Ministro Cezar Peluso, a Segunda Turma, em seção que contou também com a participação dos Ministros Celso de Mello, Joaquim Barbosa e Ellen Gracie, por unanimidade de votos, entenderam que o art. 213 do CP descreve uma única conduta, qual seja, o constrangimento a prática de atos libidinosos de qualquer espécie. No entanto, como nem tudo é perfeito, entenderam os Ministros no mesmo caso concreto a impossibilidade de reconhecimento da continuidade delitiva descrita no art. 71 do C.P.

Ainda assim, o STJ ao julgar o HC nº 144.870, a Sexta Turma, tendo como relator o Ministro Og Fernandes, acompanhado pelos Ministros Celso Limongi, Haroldo Rodrigues, Nilson Naves e Maria Thereza, por unanimidade de votos, afirmarem que, a antiga conduta típica de “atentado violento ao pudor” fora excluída do rol de crimes autônomos de nosso ordenamento jurídico, sendo certo que, qualquer ato libidinoso diverso da conjunção carnal, passara a constituir também a figura do crime de estupro. Com isso, haveria crime único quando o agente, contra a mesma vítima, perpetrasse uma pluralidade de conjunções carnais, de atos libidinosos. Tal posicionamento deveu-e a interpretação de que ocorrera inovação que beneficia o réu, novatio legis in mellius.

Como de costume, em entendimento diametralmente oposto, a Quinta Turma do STJ, no julgamento do HC nº 104.724, no qual figurou como relator para o acórdão o Ministro Felix Fisher, em que também votaram os Ministros Napoleão Nunes Maia Filho, Laurita Vaz, Jorge Mussi e Arnaldo Esteves de Lima, por maioria de votos, entenderam que o delito do art. 213 do CP é um tipo misto cumulativo e, por consequência, se o agente realizar os dois núcleos nele previsto, no mesmo contexto estará praticando mais de um crime em concurso material, mantendo assim a figura do crime de atentado violento ao pudor como delito autônomo em nosso ordenamento jurídico.

Assim, o atual crime de estupro compreende, além do estupro, o antigo atentado violento ao pudor, razão pela qual é evidente que o art. 214 acabou sendo revogado, expressamente. Apesar de expressa revogação do art. 214, não houve abolitio criminis no que se refere ao atentado violento ao pudor, que agora passa a fazer parte do crime de estupro. No entanto, se antes da reforma, parte da jurisprudência relutava em admitir a continuidade delitiva entre os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, ao argumento de que não eram “crimes da mesma espécie”, não mais se sustenta o entendimento, tornando-se superado. Caberá perfeitamente, revisão criminal em favor dos réus condenados por concurso (material) desses crimes, para o fim de, reconhecida a continuidade, para o recálculo da pena, a ser realizado pelo próprio juiz da execução. Trata-se, como se vê, de verdadeira novatio legis in mellius.

Definitivamente, na há possibilidade técnica para caracterização de concurso formal ou material de crimes considerados único, sempre que o agente praticar, no mesmo contexto, atos libidinosos e conjunção carnal, teremos um único crime.

Thiago M. Minagé é Doutorando em Direito pela UNESA/RJ; Mestre em Direito Pela UNESA/RJ, Especialista em Penal e Processo Penal pela UGF/RJ, Professor da Pós Lato Sensu da UCAM/RJ, de Penal e Processo Penal da UNESA/RJ, Coordenador da Pós Graduação Lato Sensu em Penal e Processo Penal da UNESA/RJ e da graduação da UNESA/RJ unidade West Shopping; Professor visitante da EMERJ (Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro), Membro da AIDP – Associação Internacional de Direito Penal e Autor da obra: Prisões e Medidas Cautelares à Luz da Constituição – publicado pela Lumen Juris.

Sábado, 14 de fevereiro de 2015
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