A prerrogativa de foro e o princípio acusatório
Segunda-feira, 9 de março de 2015

A prerrogativa de foro e o princípio acusatório

Por Márcio Berclaz

// Colunista Just

O princípio ou modelo acusatório, originário no direito inglês e na própria transição da justiça do rei para o cidadão, especialmente a partir da criação do Júri, ao operar na lógica do dispositivo de modo contraposto à estrutura inquisitória, ainda é um comando um tanto quanto incompreendido em nosso ordenamento jurídico penal. As lições de Jacinto Nelson de Miranda Coutinho são muitas sobre o tema; devem ser lidas e assimiladas.

Mais do que um postulado que pressupõe uma aparente e necessária separação de funções entre de acusação e julgamento, tal aspecto não é suficiente para definir o comando acusatório que, na sua essência, deve ser caracterizado pela ideia de que a gestão da prova deve ficar a cargo das partes.

Na afirmação de Sylvio Lourenço da Silva Filho, “é manifesto que o ponto crucial do sistema acusatório está na posição passiva do julgador na produção da prova, o que lhe garante a necessária imparcialidade para o desenvolvimento do seu mister: ao desconhecer as diligências investigatórias e se manter alheio à busca do material probatório,  consegue preservar uma virgin mind no tocante ao caso e evitar a formação de juízos preconstituídos”.

No caso da investigação preliminar, que basicamente é a busca de provas que comprovem a apurem a ocorrência (materialidade) e, nesse caso, a responsabilidade por uma infração penal (autoria), compreende-se sob abrigo legítimo do sistema acusatório o entendimento de que a iniciativa ou valoração primária sobre a prova é atribuição que integra o encargo constitucional do Ministério Público, não do Poder Judiciário. A questão não é de poder, mas de diferentes funções e papeis.

Na teoria dos jogos, aplicável aos movimentos estratégicos do processo penal na definição de Alexandre Morais da Rosa, o problema é que o respeito ao princípio acusatório é encarado quase como que um “fair play”. Respeita-se se, quando e como quiser. Em analogia futebolística, explica-se: se meu time estiver perdendo a final do campeonato e – ao invés de devolver a bola ao adversário que, digamos, para fim de provocar a paralisação da partida pela aparente lesão do jogador oponente, colocou-a voluntariamente para fora do campo para propiciar atendimento médico –  eu resolver cruzar a bola para a área pra ver no que dá…com ou sem gol, minha atitude poderá tida como feia, descortês, deselegante,  antidesportiva, mas não terá sanção do árbitro, salvo uma reprimenda moral da torcida ou mesmo da imprensa!

É por isso que juiz não pode(ria) determinar prisão de ofício, nem mesmo a conversão do flagrante em custódia cautelar, sendo a previsão legal disso uma escolha indevida e francamente inconstitucional; é por isso que juiz não pode(ria) iniciar fazendo perguntas à testemunhas, como determina expressamente a previsão legal do artigo 202 do Código de Processo Penal; é por isso que uma vez determinado (e não requerido) o arquivamento da investigação preliminar de parte do membro do Ministério Público, o máximo que o Poder Judiciário pode fazer é submeter o ato a algum tipo de revisão interna por outros órgãos do Ministério Público (artigo 28 do Código de Processo Penal), sendo-lhe vedado substituir a valoração ministerial realizada. O Poder Judiciário, sempre bom lembrar, apenas julga uma pretensão punitiva – julgamento do qual caberá recurso às partes às demais instâncias, não sendo o “rei” de outros tempos do processo penal com plenos e ilimitados poderes.

Enfim, é por isso que não tem o menor sentido na necessidade de o Poder Judiciário “autorizar” ou permitir que se investigue, mesmo para autoridades com prerrogativa de foro. Sem entrar no mérito da validade ou não da prerrogativa de foro – tema polêmico que merece análise independente,  o fato é que não se precisa que o Poder Judiciário autorize a abertura de inquérito policial ou procedimento investigatório criminal para que seja iniciada a apuração.

À luz do princípio acusatório, delineado no artigo 129, I, da Constituição, que estabelece que o Ministério Público “é o titular da ação penal”, não há sentido algum na necessidade de “autorização” ou “permissão” do Poder Judiciário para que seja feita qualquer tipo de investigação. Uma vez formulada acusação ou imputação pelo Ministério Público, que é o titular da ação penal, aí sim é que o Juízo fará exame de admissibilidade de acusação, verificando se a denúncia está amparada de justa causa, isto é, de elementos probatórios mínimos.

Da mesma forma que o Promotor de Justiça (membro do Ministério Público Estadual) ou o Procurador da República (membro do Ministério Público Federal) não precisam peticionar ao Juiz de Direito ou Juiz Federal, respectivamente, para solicitar que seja dada autorização para que se investigue isso ou aquilo, fulano ou beltrano, numa leitura constitucional e acusatória, não há justificativa técnico-jurídica para que Procurador-Geral de Justiça ou o Procurador-Geral da República assim tenha que proceder, por mais que seja até interessante o compartilhamento do ônus político deste tipo de decisão, especialmente quando tem investigado que acha, talvez pela sua posição, que até mesmo para assumir a condição de investigado deveria ter o prévio direito de contraditório, sem embargo de que este deva ser observado, no limite do possível, na própria apuração e, obrigatoriamente, de qualquer modo, no âmbito do processo penal.

O mesmo vale para a requisição de diligências, ou seja, de providências dentro da investigação; essas, são “de-ter-mi-na-das” pelo Ministério Público e devem ser feitas pela Polícia Civil ou Federal, sem interferência do Poder Judiciário, salvo quando versarem sobre demandas submetidas à reserva jurisdicional de natureza cautelar (ex: necessidade de mandado de busca e apreensão, interceptação telefônica, quebra de sigilo bancário, decretação de prisão etc).

Por mais que se diga que não é adequado que altas autoridades da República sejam investigadas exclusivamente pela Polícia, basta que isso se dê com o conhecimento e concordância do Ministério Público para que se tenha uma situação submetida a controle, sem necessidade de participação do Poder Judiciário. Uma coisa é o Poder Judiciário ser comunicado de que existe esta ou aquela investigação em curso (e o artigo 15, IV do Anteprojeto de novo CPP, prevê que isso se faça em relação à figura do “juiz de garantias”); outra, bem diferente, é necessitar da sua autorização para que investigação seja deflagrada.

Regimentos de Tribunais, do Poder Legislativo ou mesmo normas infraconstitucionais chanceladas pelo Executivo não podem determinar de diverso da Constituição. Desse modo, mesmo o fato de a Constituição assegurar prerrogativa criminal de foro aos Chefes do Poder Executivo (Prefeitos, Governadores e Presidente da República) a membros do Judiciário, a membros Ministério Público, a membros dos Tribunais de Contas, Comandantes de Forças Armadas e chefes de missão diplomática, não implica em dizer que a investigação deve tramitar perante Tribunais, mas tão-somente – e no máximo, indicar que deve haver comunicação e  registro para mero conhecimento e documentação, especialmente quando já tiver expirado o prazo legal para conclusão da apuração. Esse é o sentido que, de algum modo, foi previsto no julgamento do Habeas Corpus n. 80592/PR, de relatoria do Ministro Sydney Sanches, com julgamento em 03 de abril de 2001.Porém, há muitos outros exemplos e implicações.

O reconhecimento da inconstitucionalidade da possibilidade de juiz realizar investigação, chancelado no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n .1570 pelo Supremo Tribunal Federal, relatada pelo então Ministro Maurício Correa, por julgamento realizado em 12 de fevereiro de 2004, é um bom exemplo disso; a impossibilidade de o Juiz determinar diligências por sua conta, especialmente em inquérito que já foi arquivado pelo Ministério Público, também já foi reconhecida pela Suprema Corte brasileira no julgamento do Habeas Corpus 82.507/SE, Relatado pelo Ministro Sepúlveda Pertence e julgado em 19 de dezembro de 2002. Não por acaso, recentemente, derrubou-se previsão de que a abertura de inquérito policial dependeria da Justiça Eleitoral. Confira-se, nesse sentido, o julgamento do Supremo Tribunal Federal, por maioria, na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5104 e a medida cautelar apresentada pelo Procurador-Geral da República no tocante à previsão do artigo 8o da Resolução TSE n. 23.396, tema que ganhou algum espaço no noticiário recente, ainda que, como de hábito, sem o esclarecimento e a profundidade devido.

Assim sendo, p máximo que o Poder Judiciário pode, no limite democrático do seu poder constitucional, é apreciar eventual ação constitucional de liberdade (habeas corpus) que alegue a existência de investigação preliminar contra alguém sem um mínimo amparo, isto é,  desprovida flagrantemente de justa causa, situação capaz de configurar abuso no exercício de poder ou prerrogativa. Isso é muito diverso do que se colocar o deferimento do Judiciário como pressuposto de apuração.

“De lege ferenda”, importante lembrar que o Anteprojeto de novo Código de Processo Penal em trâmite no Congresso Nacional (na origem o Projeto de Lei n. 156/2009, agora Projeto de Lei 8045/2010, de autoria do antes Senador José Sarney – e no momento aguardando constituição de Comissão temporária pelo Congresso Nacional), dirá no seu artigo 5o que a “a interpretação das leis processuais penais orientar-se-á pela proibição do excesso, privilegiando a máxima proteção dos direitos fundamentais”; o mesmo Diploma, aliás, exige apenas “fundamento razoável” para toda e qualquer investigação criminal, conforme previsto no seu artigo 8o.

Se, na atualidade, diariamente investiga-se o cidadão com diligências determinadas pelo Ministério Público diretamente à autoridade policial e sem a interferência do Poder Judiciário, por que haveria de ser diferente nas situações de prerrogativa de foro, em que continua sendo o Ministério Público a instituição constitucionalmente encarregada de formar convencimento jurídico-penal quanto a existência ou não de crime?

Como bem define Eduardo Pereira da Silva, “ao permitir a realização de investigações criminais por seus Ministros – justamente em casos envolvendo grandes autoridades dos Poderes Executivo e Legislativo – o Supremo Tribunal Federal coloca em xeque o sistema acusatório, único apto a resguardar a imparcialidade do juiz”.

Não por acaso, o mesmo e já referido Anteprojeto de Novo Código de Processo Penal, diz, no seu artigo 4o, inserido no título dos “princípios fundamentais”, que “o processo penal terá estrutura acusatória, nos limites definidos neste Código, vedada a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação”.

Tivéssemos uma cultura propriamente inquisitória, tivéssemos afastado o “entulho” inquisitório, e a aqui defendida desnecessidade ou o descabimento da “autorização” do Poder Judiciário para que simplesmente se investigue também deveria ser notícia, inclusive para mostrar que a necessidade de melhor preenchimento legislativo, inclusive constitucional, para explicitar o que já decorre de uma interpretação feita à luz do sistema acusatório, mas que, como se vê, por conta da controvérsia e de uma prática forense equivocada, desafia melhor regramento.

O quadro normativo adequado, apesar de alguns avanços, não virá com o Anteprojeto de novo CPP, o qual dirá, no seu artigo 9o, que “a autoridade competente para conduzir a investigação criminal, os procedimentos a serem observados e seu prazo de encerramento serão definidos em lei”.

Por deficiência de cultura de respeito ao modelo acusatório, mesmo com o advento do novo Diploma, certamente não faltará quem continue operando com a mentalidade no “velho” sistema inquisitório, entendendo que juízes, Desembargadores ou Ministros dos Tribunais Superiores continuam sendo “autoridades competentes” para condução de investigações criminais nos casos de prerrogativa de foro.

Pior do que isso, agravando o cenário, cumpre notar que o artigo 24 do referido Anteprojeto é explícito: “Quando o investigado exercer função ou cargo público que determine a competência por foro privativo, que se estenderá a outros investigados na hipótese de crimes conexos ou de concurso de pessoas, caberá ao órgão do tribunal competente autorizar a instauração de inquérito policial”.

As “cenas” dos próximos capítulos, especialmente de investigações envolvendo autoridades com prerrogativa de foro criminal no Superior Tribunal de Justiça (STJ) e STF (Supremo Tribunal Federal), dirão o quanto o debate aqui proposto poderá prosperar no sentido do princípio acusatório como critério realmente unificador de um sistema coerente com um Estado verdadeiramente Democrático ou, do outro lado da linha, em verdadeiro pensamento abissal (Boaventura de Sousa Santos), na continuidade da sua violação e vilipêndio inconsequente.

Márcio Berclaz é Promotor de Justiça no Estado do Paraná. Doutorando em Direito das Relações Sociais pela UFPR (2013/2017), Mestre em Direito do Estado também pela UFPR (2011/2013). Integrante do Grupo Nacional de Membros do Ministério Público (www.gnmp.com.br) e do Movimento do Ministério Público Democrático (www.mpd.org.br). Membro do Núcleo de Estudos Filosóficos (NEFIL) da UFPR. Autor dos livros “Ministério Público em Ação (4a edição – Editora Jusvpodium, 2014) e “A dimensão político-jurídica dos conselhos sociais no Brasil: uma leitura a partir da Política da Libertação e do Pluralismo Jurídico (Editora Lumen Juris, 2013)


Referências bibliográficas
BRASIL. Congresso Nacional. Anteprojeto de novo Código de Processo Penal.
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Sistema acusatório: cada parte no seu lugar constitucionalmente demarcado. In: COUTINHO Jacinto Nelson de Miranda. CASTANHO DE CARVALHO, Luís Gustavo Grandinetti. O novo processo penal à luz da Constituição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
DA ROSA, Alexandre. Guia Compacto do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013.
DA SILVA, Eduardo Pereira. Investigação de autoridades deve ser conduzida pela Polícia. Publicada em 23 de junho de 2006 no “site” Consultor Jurídico: http://www.conjur.com.br/2006-jul23/investigacao_autoridades_conduzida_policia?pagina=5. Acesso em 08 de março de 2015.
PRADO, Geraldo. Sistema acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais.   2a edição. Rio de Janeiro, 2001.
SANTOS, Boaventura de Sousa. MENESES, Maria Paula. Epistemologias do Sul.São Paulo: Cortez, 2010.
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