Diálogos interjurisdicionais: um problema de cooperação ou de concorrência?
Segunda-feira, 30 de março de 2015

Diálogos interjurisdicionais: um problema de cooperação ou de concorrência?

Por Jânia Maria Lopes Saldanha

// Colunista Just

 

Seguramente a questão aqui tratada não é puramente acadêmica. Ela coloca em causa a realidade das relações entre as várias ordens judiciárias nacionais e não nacionais. Trata-se de verificar se as primeiras estão ou não subordinadas às últimas. E de saber se quando as justiças dos Estados abrem-se ao diálogo com as Cortes não nacionais competem – ou não – com outras e exercem soberania com relação a fatores não nacionais.

Ao fim o que estaria à base deste debate? Seria a existência de mecanismos de construção de um direito comum? Mas em que domínio? Ou esses diálogos consistiriam mais em “elos” e instrumentos de convergência de uma ordem jurídica globalizada?[1]

É com base nessas ligeiras reflexões que eu gostaria de ousar reagir à nomenclatura “concorrência entre juízes” que os juristas atribuem aos diálogos interjurisdicionais[2] e convidá-los a refletir em termos de “cooperação”.

Embora não se possa negar que na mundialização as diferenças entre as jurisdições estabelecem uma concorrência entre elas que podem se tornar vantagens e desvantagens comparativas para os consumidores, pela possibilidade de exercício do forum shopping, o propósito é demarcar que o tema dos diálogos interjurisdicionais é analisado aqui na perspectiva da efetivação dos direitos do homem e não das questões vinculadas a economia.

De fato, se for possível admitir que a concorrência possui “uma ética”, seguramente é aquela do modelo neoliberal – essa forma de governamentalidade denunciada pela luminosa verve intelectual de Foucault – de quem ela – a concorrência – é o elemento central que orienta o poder e a construção das instituições neoliberais que, por origem e função, são diversos do poder judiciário e de suas instituições.

Claro, não desconhecemos os amplos movimentos de reforma da justiça em vários países para que ela adote o modelo da empresa. Foucault já fez essa advertência: “se a economia é um jogo, as instituições jurídicas que enquadram a economia devem ser pensadas e tratadas como ‘regras desse jogo’”.[3]

Assim, pensar em termos de cooperação e não de concorrência, é reagir à afirmação de que a principal função atribuída à jurisdição é a de “de governar a ordem da vida econômica”, como também denunciou Foucault[4] mas que é do gosto dos teóricos da análise econômica do direito

O exercício desse “diálogo” decorre, em verdade, de uma sorte de partilhamento de princípios e valores comuns presentes em dado momento da história e que extrapolam os limites dos Estados nacionais. Seguramente está certo Antoine Garapon ao dizer que os diálogos aspiram a “uma função de instituição”.[5]

Por isso, interessa menos a lógica da estética geométrica dos diálogos e a força dessa estética e mais pensar em termos de ética. A lógica da estética realizada por alguns autores e inclusive por nós no passado indica que os diálogos se desenvolvem em duas linhas: uma vertical e outra horizontal. Essa tese parece ter um ponto de partida equivocado ou, se não, resta por não explicar todo o fenômeno e o que ele traz de mudanças em termos de legitimidade, atratividade e autoridade dos juízes.

Ora, o desenho dessa geometria variável por pressupor que haja uma relação vertical entre as Cortes internacionais, supranacionais e regionais, reconhece a existência de graus de hierarquia entre elas que, do ponto de vista do direito não existe, na medida em que as Cortes não nacionais são subsidiárias ou complementares às nacionais.

Dizer por outro lado, que há uma relação horizontal quando os “diálogos” envolvem Cortes Constitucionais, Supremas ou de Cassação de distintos países é, talvez, destacar uma espécie de voluntarismo que não basta para justificar a necessidade desses “diálogos“ e a “permeabilidade” entre as diversas ordens jurídicas que eles favorecem.

No que diz respeito à força dessas relações de geometria variável, também se entende serem os diálogos entre juízes vinculados e não vinculados. Vinculados porque derivados de previsões específicas que não apenas autorizam o diálogo mas também, em poucas situações, os “obrigam”. Exemplo dos primeiros são as opiniões consultivas na CEDH e na CIDH e, do último, algumas situações relativas ao reenvio prejudicial. Não vinculados, porque exercidos como resultado das comunicações globais pessoais e virtuais, uma espécie de prática de “emulação” entre juízes.

Claro, é possível reconhecer a importância dessas demarcações de geometria variável nos contextos dos esforços para construir uma teoria adequada dos diálogos interjurisdicionais, pois há quem diga que, na falta de um sistema metodologicamente ordenado eles não existem e por isso não seriam jurídicos.

O que conta mesmo no âmbito dessa mundialização da justiça, como diz Garapon[6], é que nenhum tribunal poderá ser indiferente ao que fazem seus homólogos.

Assim, nos afastamos das preocupações estéticas, porque as interações entre os juízes não possuem como razão central a produção de um sistema. Qual rumo tomar para justificar não só a existência mas a importância e necessidade dos diálogos interjurisdicionais para expandir a legitimidade dos sistemas de justiça e aprofundar sua autoridade? Enveredar pelo caminho da ética.

E é justamente no conjunto variado da internacionalização dos direitos humanos que iremos encontrar uma fecunda realidade. A natureza internacional desses direitos constrói “links” entre as várias dimensões jurídicas e jurisdicionais de sua aplicação com vistas à necessidade de sua efetivação.

Esses “links” com o direito internacional dos direitos humanos auxiliam a formar um tipo de denominador comum para os juízes interpretarem os documentos locais, nacionais, regionais, supranacionais e internacionais sobre a matéria.

Na perspectiva da ética, sem qualquer pretensão de esgotar esse tema tão vasto quanto complexo, os diálogos em matéria de direitos humanos podem então, encontrar um primeiro fundamento na noção de pregnância desenvolvida por Cassirer[7], que apresenta em sua base a ideia de “relações”.

Sua aplicação ajuda a explicar a razão pela qual o exercício desses diálogos pelos juízes pressupõe que esses devam considerar os mundos e as realidades históricas para, assim, conformar culturas híbridas, mas que tenham os direitos humanos como ponto de contato, ousando construir um quadro de harmonização que dependeria do exercício da “hibridação” caracterizada pela reciprocidade e pelo exercício de uma “gramática comum”[8] entre diferentes sistemas.

Finalmente, vale lembrar aqui que por ocasião do seu discurso de posse como Presidente do STF o Ministro Ricardo Lewandowski orientou os juízes brasileiros sobre a necessidade de que a justiça brasileira, a par do protagonismo interno que já existe e que se intensificou após a Constituição de 1988, assuma um protagonismo externo. Para tanto, ressaltou que os magistrados devem, com mais habitualidade, conhecer e aplicar “os institutos do direito comunitário e do direito internacional, à semelhança do que ocorre no Velho Continente, onde os juízes foram e continuam sendo os grandes responsáveis pela integração europeia, sobretudo ao garantirem a igualdade de direitos aos seus cidadãos”[9].

De fato, esse é um desafio que se apresenta ao poder judiciário e que reclama, não apenas cuidado com a quantidade decisória mas, sobretudo, com a qualidade das decisões que devem ser adequadas ao regime convencional de direitos humanos.

Não se trata então, apenas da rendição à lógica acelerada do tempo dos processos em nome da eficiência e sim da reivindicação de uma nova compreensão das fontes do Direito e do seu espaço de aplicação não mais reduzido aos limites do Estado nacional. Esse é um convite para o exercício do dos diálogos interjurisdicionais que tenham como base o espírito de cooperação e não de concorrência.

Jânia Maria Lopes Saldanha é Doutora em Direito. Realiza estudos de pós-doutorado junto ao IHEJ – Institut des Hautes Études sur la Justice quanto também junto à Université Sorbonne Paris II – Panthéon-Assas. Bolsista CAPES Proc-Bex 2417146. Professora Associada do PPG em Direito da UFSM. Advogada.


[1] CANIVET, Guy. Éloge de la bénévolance des juges,. Disponível em: http://www.ahjucaf.org/Les-influences-croisees-entre,7177.html.
[2] Assim iremos nominar a vasta comunicação entre os juízes de vários quadrantes que existe na atualidade. Sobre isso há uma pluralidade semântica quase sem fim.
[3] FOUCAULT, Michel. Naissance de la biopolitique. Paris: Gallimard/Seuil, 2004, p. 178
[4] FOUCAULT, Michel. Naissance de la biopolitique. Paris: Gallimard/Seuil, 2004, p. 178-179.
[5] GARAPON, A. ALLARD, Julie. Les juges dans la mondialisation. Paris: Seuil, 2005, p.31.
[6] GARAPON, Les juges dans la mondialisation. Paris: Seuil, 2005, p. 27.
[7] Uma leitura atenta de Cassirer pode ser encontrada na obra de MAIGNÉ, Carole. Ernest Cassirer. Paris: Belin, 2013, p. 117-119.
[8] DELMAS-MARTY, Mireille. Les forces imaginantes du droit (II). Le pluralisme ordonné. Paris : Seuil, 2007, p. 122 e 215.
[9] Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=274844. Acesso em 11 de setembro de 2014.
Segunda-feira, 30 de março de 2015
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