O Pôquer no Direito Penal Brasileiro
Terça-feira, 31 de março de 2015

O Pôquer no Direito Penal Brasileiro

Por Diego Eneas Garcia

 

A prática do Pôquer está em franca ascensão no Brasil. O País já possuí o segundo maior torneio de Pôquer ao vivo do mundo, praticantes renomados, como Neymar e Ronaldo, e conta inclusive com o suporte de uma entidade nacional própria, a Confederação Brasileira de Texas Hold’em, reconhecida pelo Ministério dos Esportes, sendo considerado um dos maiores exponentes do “esporte da mente”.

Mesmo diante deste panorama, a Justiça não é uníssona em decidir sobre a legalidade do esporte e ainda vemos operações policiais em estabelecimentos que promovem competições das diversas modalidades de Pôquer em suas dependências, como a realizada em 18 de março deste ano em São Paulo, a qual, segundo noticiado, estourou um “cassino ilegal” e deteve mais de cem pessoas “acusadas de contravenção”[1].

Deixando para outra oportunidade o juízo sobre os termos utilizados na reportagem, necessário se faz entender brevemente o aspecto criminal da prática deste esporte.

Por muito tempo, a prática de Pôquer foi considerada ilícita no Brasil com fundamento no artigo 50 do Decreto-Lei n.º3.688, de 03 de outubro de 1941, denominado Lei das Contravenções Penais, que prevê a conduta de “Estabelecer ou explorar jogo de azar em lugar público ou acessivel ao público“, sendo também punido aquele que estiver participando do “jogo“. A própria Lei se encarregou de definir ‘jogo de azar’, que é, no que nos interessa neste artigo, o definido nas alíneas ‘a‘ e ‘c‘ de seu parágrafo terceiro, “o jogo em que o ganho e a perda dependem exclusiva ou principalmente da sorte” e “as apostas sobre qualquer outra competição esportiva“, respectivamente.

O juízo de tipicidade da conduta era elaborado com a premissa de que, no Pôquer, o jogador obtinha resultados unicamente em razão da sorte. Interessante exemplificar a posição jurisprudencial, então absoluta, através do trecho de voto proferido pela Ministra Eliana Calmon em 2003:

“A questão dos jogos no Brasil sempre foi mal resolvida, pela vedação absoluta dos jogos de azar, caracterizados como aqueles em que o resultado submete-se inteiramente a uma álea, sem possibilidade de mudança, seja pela inteligência, habilidade ou conhecimento. Dentre esses jogos, estão o pôquer, a víspora, o jogo do bicho, o bingo e outras modalidades, inclusive sob a forma de jogos virtuais ou eletrônicos, os quais não mudam em nada a álea do resultado”[2].

Tal entendimento, contudo, deixou de ser absoluto.

A partir de diversos estudos realizados por matemáticos e especialistas[3], tais como o Laudo do Instituto de Criminalística de São Paulo[4], cujo teor do parecer foi o de que, na modalidade Texas Hold’em[5], o Pôquer “tem como requisito preponderante e indispensável a habilidade“, vem sendo abandonada pela doutrina e jurisprudência pátria a aceitação a ideia do Pôquer como jogo de azar, justamente por não depender, nos termos legais, “exclusiva ou principalmente, da sorte“.

Brilhante é a doutrina de Miguel Reale Jr.., em parecer de sua autoria, sobre a legalidade da modalidade, juntado aos autos do Mandado de Segurança n.º 2010.047810-1/SC:

“Assim, como assinala o perito RICARDO MOLINA DE FIGUEIREDO, no jogo de pôquer a habilidade será a longo prazo o principal fator de sucesso, pois depende da habilidade de se realizar cálculos matemáticos, ao lado da artimanha de ocultar os próprios sentimentos e de captar corretamente os sentimentos dos outros, em constante “avaliação psicológica”, analisando as reações e modos de ser de cada um dos contendores.

Em suma, pode-se afirmar que no jogo de pôquer ganha aquele que combina lógica e sensibilidade, lógica para elaboração rápida de um juízo de probabilidades com as cartas abertas e o número de jogadores, devendo também avaliar as desistências ocorridas, ao que junta a necessidade de haver um poder de observação dos adversários e de saber dissimular sua própria situação.

Por isso, ganha o jogo aquele que, não só calcula as probabilidades, mas, também, sabe o momento certo psicologicamente de “blefar” e vencer sem ter cartas para tanto, bem como o que sabe o momento de se retirar diante da constatação de que o adversário, por suas características, não está a blefar, mas aposta por possuir cartas valiosas”.

Instado a se manifestar sobre o tema, decidiu o Tribunal de Justiça de Santa Catarina que “O jogo de pôquer não é jogo de azar, pois não depende – exclusiva ou principalmente da sorte“[6]. No mesmo sentido, posicionaram-se os Tribunais de Justiça do Paraná[7] e do Rio Grande do Sul[8], dentre outros.

Entretanto, ainda remanescem decisões[9] a sustentar a influência exclusiva do fator sorte no sucesso ou fracasso do jogador na prática do Pôquer.

Note-se que, quanto à modalidade ‘Cash Game’, na qual utilizam-se fichas de valores correspondentes a dinheiro a cada mão, a escassa jurisprudência ainda tende para a proibição criminal da conduta, servindo-nos como exemplo o posicionamento do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, verbis: “Se por um lado a atividade desportiva em questão, em tese, não dependa exclusivamente da sorte, mas, também, da habilidade do jogador, o que poderia vir a desconstituir a prática de contravenção penal a que alude o art. 50 da Lei de Contravenções, em especial a alínea a, do 3º §, do referido artigo, por outro, tal prática poderia estar inserta na alínea c daquele mesmo parágrafo“[10].

Apenas a título de posicionamento, não concordamos com o adotado pelo Egrégio Tribunal Fluminense. A aposta consiste na própria prática do esporte, razão pela qual o Pôquer nesta modalidade seria atípico também para o artigo 50, §3º, alínea ‘c‘[11], por não se tratar propriamente de uma aposta “sobre” uma competição esportiva de terceiros, mas sim em (e inerente a) sua própria prática. Espera-se uma evolução doutrinária e jurisprudencial também quanto a esta modalidade.

Somado aos recentes julgados que se posicionam a favor da prática do Pôquer, ao menos em sua modalidade Texas Hold’em, a sua inclusão como esporte da mente pela Internacional Mind Sports Association, como também a da Confederação Brasileira de Texas Hold’em no calendário esportivo nacional pelo Ministério dos Esportes, aliados ao apoio de órgãos do Poder Executivo (Secretarias Especial de Turismo do Rio de Janeiro, de Esporte, Lazer e Recreação de São Paulo, de Justiça e Segurança Pública do Estado de Mato Grosso, do Esporte e Lazer de Curitiba, do Secretário Especial do Esporte do Estado do Paraná) e até mesmo a criação da disciplina de “Fundamentos do Pôquer” na Universidade Estadual de Campinas (UNICAMP), tende-se a consolidar a aceitação ao Pôquer no Brasil, irrelevante penal, e inviabilizar, a médio prazo, operações midiáticas para a coibição da suposta infração penal do artigo 50 da Lei das Contravenções Penais. Até o entendimento se consolidar, infelizmente os praticantes ainda estarão sujeitos ao juízo incerto de valor das autoridades policial e judiciária.

Diego Eneas Garcia é Advogado Criminalista na Banca Florêncio Filho Advogados Associados, Pós-graduando em Direito Penal Econômico pela Fundação Getúlio Vargas, Graduado em 2013 pela Universidade Presbiteriana Mackenzie.


[1] http://sao-paulo.estadao.com.br/noticias/geral,policia-prende-100-em-casa-de-poker-em-pinheiros,1653539, acessado em 22 de março de 2015, 22h15.
[2] STJ, ROMS n.º 15.449?MG, 2ª Turma, Min. Rel. Eliana Calmon, J. 14.04.2003.
[3] http://www.cbth.org.br/cbth/Pagina.do?idSecao=10, acessado em 22 de março de 2015, 23h00.
[4] Laudo n.º 01/020/0058872/2006.
[5] Modalidade do Pôquer na qual, em apertada síntese, o jogador paga pela entrada em um torneio e nele compete contra os demais jogadores com as fichas que cada um recebeu inicialmente, restando aos finalistas a divisão da premiação.
[6] TJ/SC, MS n.º 20120636936/SC, 4ª Câmara de Direito Público, Rel. JULIO CÉSAR KNOLL, J. 14.08.2013.
[7] TJ/PR, AI N.º 1.041.205-2, 5ª Câmara Cível, Rel. JORGE XISTO PEREIRA, J. 29.05.2013.
[8] TJ/RS, MS n.º 70025424086/RS, 1ª Câmara Cível, Rel. IRINEU MARIANI, J. 17.12.2008.
[9] Como, por exemplo, TJ/MG, AC 10223120167257001/MG, 3ª Câmara Cível, Rel. ALBERGARIA COSTA, J. 12.09.2013.
[10] TJ/RJ, AI n.º 00376079120138190000/RJ, 13ª Câmara Cível, Rel. ADEMIR PAULO PIMENTEL, J. 08.04.2014.
[11] Artigo 50: “Estabelecer ou explorar jogo de azar em lugar público ou acessivel ao público, mediante o pagamento de entrada ou sem ele:
(…)
  • 3º Consideram-se, jogos de azar:
(…)
  1. c) as apostas sobre qualquer outra competição esportiva.
Terça-feira, 31 de março de 2015
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