As “boas intenções” causam mais um terremoto no sistema jurídico-penal
Segunda-feira, 13 de abril de 2015

As “boas intenções” causam mais um terremoto no sistema jurídico-penal

Por Décio Franco David

// Colunistas Just

 

“Dando no meu corpo, aquele ar me falou em gritos de liberdade.
Mas liberdade – aposto – ainda é só alegria de um pobre
caminhozinho, no dentro do ferro de grandes prisões.
Tem uma verdade que se carece de aprender, do encoberto,
e que ninguém não ensina: o beco para a liberdade se fazer.
Sou um homem ignorante.
Mas, me diga o senhor: a vida não é cousa terrível?” 
Guimarães Rosa

 

Atualmente, muito se debate acerca da relação prisão x liberdade. A projeção ampliativa da esfera penal de tutela afronta, cada vez mais, a possibilidade de se preservar um pensamento jurídico humanitário lastrado na liberdade.

Na insegurança inerente do viver em sociedades impessoais, a alteridade e a identificação social pelas relações humanas perdem espaço para discursos segregadores e práticas excludentes, típicos de uma ideologia pendente ao totalitarismo e ao punitivismo simbólico.

Esquece-se que o Direito é um símbolo visível da solidariedade social[2] e que na conjectura da solidariedade orgânica ele não se projeta exclusivamente sobre sanções penais, mas principalmente sobre as outras esferas de proteção jurídica[3]. Assim, diariamente são apresentados novos argumentos para desistir da proposta garantista constitucional e passar à adoção de mecanismos produtores de uma segurança putativa agregada à satisfação social baseada na ideia de que o problema é do (ou o) outro. Tudo isso produz sismos que acionam o Quake Red Alert do sistema jurídico-penal.

É sempre válido recordar que o sistema de justiça criminal depende da constante harmonização entre suas facetas material e processual, haja vista ser “absolutamente inútil um Direito penal material cheio de garantias se o Processo penal admite, por exemplo, a tortura como meio de interrogatório”[4]. O processo penal, enquanto “caminho necessário para a pena”[5], é, como bem pondera Claus Roxin, um sismógrafo da Constituição[6]. Disso decorre a necessidade de respeito máximo às garantias penais e processuais penais.

No entanto, recentemente, ganhou espaço midiático uma ideia com elevado índice na escala Richter. A proposta Moro-Bochenek busca a “eficácia imediata” da sentença condenatória “independente do cabimento de recursos”, o que, segundo seus proponentes, “não viola a presunção de inocência”[7]. A notícia repercutiu rapidamente e provocou reações em cadeias expressivas, tanto críticas quanto (para espanto!) anuentes.

Em verdade, em que pese à repercussão da estrondosa proposta, tal argumentação não é inédita. A revogada Lei 9.034/1995 previa em seu artigo 7º a impossibilidade de concessão de liberdade provisória aos agentes que tivessem intensa e efetiva participação em organizações criminosas. A vedação foi acertadamente criticada pelo Ministro Celso de Mello em seu voto no HC 94404/SP[8]. Igualmente, a Lei 10.826/2003 previa em seu artigo 21 a mesma vedação, sendo declarada sua inconstitucionalidade, por meio da ADI 3112/DF, em virtude da manifesta agressão à presunção de inocência e à obrigatoriedade de fundamentação dos mandados de prisão pela autoridade judiciária competente[9].

Curiosamente, é de se destacar que para preservar as regras democráticas do sistema de justiça criminal foi preciso que o STF reafirmasse o óbvio: é fundamental e necessário preservar os princípios estruturais do sistema! Comprovando que o movimento das placas tectônicas processuais é perigoso, o Ministro Félix Fischer, ao se manifestar sobre a necessidade do cancelamento da famigerada Súmula 174/STJ, afirmou pontualmente que “Se temos que obedecer a certos princípios básicos do Direito Penal e a certos princípios constitucionais, não podemos, por razões supralegais, em determinados casos, deixá-los de lado. Ou os empregamos em todos os casos, ou os rejeitamos”[10]. O fundamento para tal postura é evidente: se os princípios são verdadeiros protetores das garantias penais e processuais, não se permite, em nenhuma hipótese, abdicar de sua preservação e aplicabilidade.

Aceitar a criação de exceções – principalmente em momentos de grande debate institucional –, é realizar um retrocesso no sistema penal que certamente se tornará incontrolável. De modo objetivo, pode-se dizer que teses utilitaristas contrárias aos princípios estruturais do Direito penal e do Direito processual penal são inimigas antigas do Estado Democrático de Direito, mas que estão constantemente provocando ondas sísmicas.

Destaca-se, ainda, que a mencionada proposta tenta delimitar sua aplicabilidade apenas “para crimes graves em concreto, como grandes desvios de dinheiro público”, comprovando-se ser efeito de pretensões político-criminais decorrentes de riscos econômicos[11], que poderão resultar em uma nova – e generalizada – caça às bruxas[12].

O tremor do projeto Moro-Bochenek é grande porque parte de sujeitos processuais que deveriam permanecer distante do juízo de imputação penal: os dois são magistrados federais. O princípio da imparcialidade exige que o magistrado se mantenha equidistante e não assuma, até a sentença (quem dirá por meios midiáticos!), nenhum dos polos processuais[13]. Somente assim se efetiva o devido processo e se desenvolve a compreensão cênica defendida por Winfried Hassemer[14]

Com a proposta, além de se deturpar direitos fundamentais assentados na presunção de inocência, há evidente adoção de postura punitiva, típica de pré-concepções baseadas em critérios subjetivistas e populistas de amparo midiático.

O momento exige que sejam reforçados os alicerces estruturais do Direito penal e do Direito processual penal, notadamente no tocante à sua fundamentação principiológica[15]. Caso contrário, o efeito dominó causará um quadro ainda mais crítico. Afinal, se ocorrer um gravame ao tratamento de réus com altíssimo poder aquisitivo[16], o agravamento da situação processual de réus que não gozam das mesmas condições será ainda maior, certamente chegando perto de 09 graus na Escala, principalmente diante do injustificável descaso das autoridades públicas perante a atividade das Defensorias Públicas. Em outras palavras, onde passa boi, passa boiada…, ou seja, o alargamento punitivista se tornaria incontrolável e os efeitos do tremor seriam devastadores.

Nesse espeque, basta uma singela análise de algumas decisões do STF para apurar o uso de medida cautelar pessoal em casos de inegável seletividade penal, notadamente quando a conduta envolve tráfico de entorpecentes. Um exemplo bastante pontual é a decisão constante no Agravo Regimental no HC 107733/MG, na qual o Ministro Luiz Fux afasta a aplicação do princípio da insignificância, haja vista que, além de o agente ser reincidente, o furto (de seis barras de chocolate!) foi praticado para alimentar dependência química[17].

O tremor desta decisão atingiu um nível menor se comparado à proposta em comento, uma vez que o terremoto que não ocorre na placa tectônica sob os próprios pés não passa de uma notícia passageira que causa um espanto momentâneo. Porém, não se pode esquecer que o que está em jogo, na esfera penal, é – apenas(!)a liberdade dos cidadãos.

O “comprimento de uma falha causada por um terremoto pode variar de centímetros a milhões de quilômetros”[18], de modo que o abalo sísmico da proposta Moro-Bochenek pode, inegavelmente, produzir uma rachadura no sistema processual tão grande quanto a falha de San Andreas, atingindo muito mais pessoas que o assustador número de 711-463 presos[19] do sistema brasileiro. O alerta vermelho foi acionado; cabe, agora, a todos os operadores do Direito tomarem partido contrário a essa “cousa terrível”.

 


[1] Trecho de Grande Sertão: Veredas, de Guimarães Rosa.
[2] DURKHEIM, Émile. Da divisão do trabalho social. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 31
[3] DURKHEIM, Émile. Op. cit., p. 85 e ss. Explicando a postura de Durkheim: SABADELL, Ana Lúcia. Manual de Sociologia Jurídica. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 48-49.
[4] BUSATO, Paulo César. Direito Penal: Parte geral. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 983-984.
[5] LOPES JR., Aury. Fundamentos do Processo Penal: Introdução crítica. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 62.
[6] ROXIN, Claus. Derecho procesal penal. Buenos Aires: Editores del Puerto, 2003, p. 10.
[7] Texto disponível em: http://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/o-problema-e-o-processo/
[8] HC 94404, Relator: Min. Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 18/11/2008, DJe-110 Divulg 17-06-2010, Public 18-06-2010, Ement Vol-02406-02 PP-00364.
[9] ADI 3112, Relator: Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgado em 02/05/2007, DJe-131 Divulg 25-10-2007, Public 26-10-2007, DJ 26-10-2007 PP-00028 Ement vol-02295-03 PP-00386 RTJ VOL-00206-02 PP-00538.
[10] REsp 213.054/SP, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 24/10/2002, DJ 11/11/2002.
[11] SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito Penal Econômico como Direito Penal de Perigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 177.
[12] Propondo uma modernização do Direito penal, Luis Gracia Martín defende o rompimento com os dogmas políticos liberais da burguesia capitalista, possibilitando ao ordenamento uma sistematização uniforme, na qual seja possível punir não apenas o grupo dominado, mas também a elite dominadora (GRACIA MARTIN, Luís. Prolegômenos para a luta pela modernização e expansão do Direito Penal e para a crítica do discurso de resistência. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2005, p. 117).
[13] Sobre o assunto: COUTINHO, Jacinto de Miranda. Introdução aos princípios gerais do Direito Processual Brasileiro. Revista de Estudos Criminais, n. 1. Porto Alegre: Nota Dez, 2001, p. 31-35..
[14] HASSEMER, Winfried. Introdução aos fundamentos do Direito penal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2005, p. 176-181.
[15] SILVEIRA, SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Op. cit., p. 177-178.
[16] OS quais gozam, conforme aponta Alessandro Baratta, de fatores de natureza social (tais como o prestígio dos autores das infrações, a ausência de estereótipos desses agentes e o fraco efeito estigmatizante das penas aplicadas), fatores de natureza jurídico-formal (como as competências especiais ou os órgãos especiais) e fatores de natureza econômica (como a possibilidade de contratar advogados de prestígio ou então de pressionar os denunciantes) (BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal: introdução à sociologia do direito penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan: Instituto Carioca de Criminologia, 2002, p. 102).
[17] HC 107733 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 07/02/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-048 DIVULG 07-03-2012 PUBLIC 08-03-2012
[18] Trecho retirado de http://seletividades.com.br/enquanto-isto-a-terra-treme-6-suspensa/
[19] CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Novo diagnóstico de pessoa presas no Brasil. Brasília: CNJ, jun./2014. Disponível em: http://www.cnj.jus.br/images/imprensa/pessoas_presas_no_brasil_final.pdf
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