O mito da medida cautelar como instrumento de pacificação social
Sexta-feira, 29 de maio de 2015

O mito da medida cautelar como instrumento de pacificação social

Por Thiago M. Minagé

// Colunistas Just

 

Basta um crime alcançar repercussão midiática para imediatamente surgir um discurso em favor de leis mais severas. Entretanto, o grande problema não está apenas no discurso, mas na utilização de instrumentos legislativos para atender tais pleitos. Ou seja, as leis severas são criadas e superam a necessidade de políticas publicas preventivas. Assim, temos uma verdadeira política de segurança pública inutilmente realizada através do direito penal.

Alexandre da Rosa e Salah Kaled, citando Zaffaroni, destacam a comercialização da “segurança” como uma abstração enganosa:

“Administrativamente, existe uma área de segurança em todo governo, porque é necessário, de algum modo, atribuir nomes às polícias e seus assemelhados. A criminologia midiática se apropria dessa denominação e constrói uma realidade de segurança bastante difusa, mas dela deduz imediatamente – e os juristas engolem – um direito à segurança. Com essa invenção bastante indefinida, chega-se ao núcleo do discurso autoritário, que é incutir uma falsa opção entre liberdade e segurança, em um plano de máxima abstração”.  

Qualquer semelhança entre essa falsa opção e a oposição entre “pseudo direitos individuais” e o bem comum, não é mera coincidência.

Portanto, é em meio às comoções sociais que (re)surgem os discursos sobre o recrudescimento da legislação penal consubstanciado em um artifício demagógico. Trata-se apenas, nada mais, de uma resposta simbólica, sem qualquer conteúdo social humanitário. Em nada adianta, uma vez que o afastamento de garantias da pessoa humana em prol de um punitivismo exacerbado não resolve os problemas sociais. 

Não podemos elaborar ou aplicar uma legislação processual penal de acordo com o comportamento de criminosos. Do contrário, estaremos diante do que Fauzi Hassan afirma ser – um verdadeiro processo penal de emergência, não protetor, e sim violador de direitos e garantias constitucionalmente previstos. E como conciliar o discurso de garantia social e da malsinada ordem pública, violando direitos inerentes à pessoa? É como dizer que o “traficante dos morros cariocas” é que fazem o bem para a comunidade por eles dominada. Ou seja, para o mal que é feito, temos um discurso da bondade. Poupe-me dessa demagogia!

Definitivamente, não podemos barganhar direitos e garantias. Eles existem e devem ser respeitados. O processo penal não pode ser instrumento de coação social conforme os interesses dominantes; o processo penal deve ser tratado com respeito às suas regras e à utilização correta e protetora, tanto da sociedade, como – e principalmente – da pessoa humana. A grande falácia discursiva está no mito de que a criminalização desenfreada e a relativização de direitos e garantias são necessárias para a dita “paz social”, que apenas ilude com seu discurso sedutor.

O surgimento do instituto das medidas cautelares teve por objetivo principal acertar o tratamento dado aos acusados pela prática de determinados crimes. Anteriormente à edição da lei 12403/2011, a dinâmica era a seguinte: se uma pessoa fosse presa em flagrante delito pela prática de um furto ou estelionato, ficava preso automaticamente até a defesa conseguir provar (isso mesmo) que não foi o autor do fato ou que tinha direito à liberdade provisória. Ocorre que, nesses crimes citados, em caso de condenação, certamente o individuo teria em seu favor a aplicação do art. 44 do CP, e sua pena seria convertida em restritiva de direitos. Qual o problema? Enquanto o acusado, presumidamente inocente, ficava preso, quando condenado (considerado culpado), sairia solto – plena inversão de fatores. Sem contar nas possibilidade de aplicabilidade do art. 89 da lei 9099/95, que trata da Suspensão Condicional do Processo que impede o andamento dele, ou seja, o individuo ficava preso mesmo com a possibilidade de sequer o processo prosseguir. Esse pequeno, porém profundo argumento, embasou a concessão da liminar para liberação de 23 manifestantes presos arbitrariamente pelo juiz estadual atuando no estado do Rio de Janeiro.

A finalidade da implantação das Medidas Cautelares tem, por meta, justamente acertar tais tratamentos processuais discrepantes. Ocorre que, como toda medida restritiva de direitos, surge com determinados requisitos a serem respeitados para sua implementação, quais sejam:

Necessidade – periculum libertatis, ou seja, não sendo caso de prisão, porém não tratar-se também de liberdade plena e irrestrita ao acusado no processo.

Investigação ou instrução processual – não podemos admitir a imposição de uma restrição de direito, e medida cautelar é restrição de direito, sem no mínimo tratar-se um indiciado, ou seja, é preciso impor a restrição única e exclusivamente a indiciado ou acusado criminal, jamais permitir restrições aleatórias e sem controle de contenção do exercício do poder.

Tipicidade processual ou princípio da submissão à jurisdição – pautado nos ensinamentos de Ferrajoli7, os requistos e exigências devem estar taxativamente previstos em lei, ou seja, não cabe interpretação na imposição de restrição, o procedimento e consequências para exercício do poder estatal deve ter expressa previsão legal, como forma de garantia para a sociedade que saberá quais os casos de enquadramento e para pessoa humana, que jamais poderá ter direitos violados fora os caso previstos em lei.

Efetiva potencialidade de reincidência – de extrema subjetividade, o respectivo requisito requer uma sensibilidade do julgador para no caso concreto efetivamente apontar os motivos e temores, tal quais os possíveis desmandos daquela pessoa a ser submetida a restrições.

Proporcionalidade da medida inerente ao suposto fato praticado – Como tudo no direito deve estar pautado na coerência e equilíbrio, toda e qualquer medida restritiva deve estar intimamente ligada à resposta a ser dada com a conduta imputada, guardando sempre uma coerência entre ação humana e reação estatal.

Condições pessoais do indiciado ou acusado – as imposições efetivadas ao suspeito ou indiciado, devem guardar uma lógica de exequibilidade pois, as medidas a serem cumpridas devem guardar não a proporcionalidade de resposta como também a possibilidade de cumprimento por parte do indiciado ou acusado, senão, de nada adianta uma medida cautelar por exemplo, de prisão domiciliar, para um morador de rua. Esse é o meu entendimento!

Nos crimes culposos, a imposição de medida cautelar, em princípio, não será admitida, em face do postulado da proporcionalidade inerente ao requisito acima descrito da necessidade.

De certo, então, o fato de novas regras cautelares pessoais, que surgem precisamente para evitar o excesso de encarceração provisória, foram amplamente banalizadas, sendo impostas de forma aleatória e sem qualquer respeito aos requisitos para aplicabilidade.

Por uma questão óbvia, não se admitirá a imposição de qualquer medida cautelar, independentemente de se mostrar necessária a providência nos casos em que não for cominada pena privativa da liberdade para a infração penal (art. 283, §1º, CPP). Tal prudência legislativa, no entanto, não é respeitada na prática, desvirtuando o intuito de evitar a aplicação de medidas cautelares superiores aos resultados finais do processo, na hipótese de condenação, orientando-se, pois, pela proporcionalidade nas restrições de direitos.

Do mesmo modo, totalmente inadequadas e desnecessárias as medidas cautelares para as infrações de menor potencial ofensivo, para as quais é previsto o processo conciliatório da transação penal, e também para os casos de proposta e aceitação da suspensão condicional do processo, nos termos do art. 89 da Lei 9.099/95. As exigências para a suspensão do processo já implicam providências de natureza acautelatórias.

Pecou o legislador ao permitir, de forma desnecessária, os atos de ofício por parte do juiz, mesmo em sede de procedimento administrativo preliminar, o que viola frontalmente o sistema acusatório adotado pela CRFB de 1988. Mesmo porque se discute se até em sede processual poderia o juiz – que deve ser inerte e imparcial – determinar medidas de ofício em substituição à parte acusadora, no caso o Ministério Público ou querelante.

Anteriormente à alteração legislativa, como bem observado por Fauzi Hassan Choukr, inexistia uma regulamentação da pretensão cautelar de forma sistemática mediante um processo, gerando, assim, inúmeras arbitrariedades e deficiências de efeitos práticos, por exemplo:

  • utilização das medidas cautelares como mecanismo de funcionamento de sistema persecutório;

  • utilização demasiada e irresponsável da regra do art. 312 como fundamento legal para validar as medidas tomadas, sem o devido respeito ao processo legal;

  • remontagem do direito penal do autor, em detrimento ao direito penal do fato;

  •  utilização de motivos extraprocessuais para “validar” a utilização das medidas;

  • desrespeito ao devido processo legal, como se este fosse utilizado apenas em fase de decisão final ou utilização de recurso;

  • adoção desenfreada de medidas determinadas de oficio.

Logo, não podemos admitir que hoje seja imposta medida cautelar de forma desenfreada e desestruturada sobre aquilo que antes seria caso de liberdade plena.

Thiago M. Minagé é Doutorando em Direito pela UNESA/RJ; Mestre em Direito Pela UNESA/RJ, Especialista em Penal e Processo Penal pela UGF/RJ, Professor da Pós Lato Sensu da UCAM/RJ, de Penal e Processo Penal da UNESA/RJ, Coordenador da Pós Graduação Lato Sensu em Penal e Processo Penal da UNESA/RJ e da graduação da UNESA/RJ unidade West Shopping; Professor visitante da EMERJ (Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro), Membro da AIDP – Associação Internacional de Direito Penal e Autor da obra: Prisões e Medidas Cautelares à Luz da Constituição – publicado pela Lumen Juris.


REFERÊNCIAS

CHOUKR, Fauzi Hassan. Código de processo penal: comentários consolidados e crítica jurisprudencial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

_____. Garantias constitucionais na investigação criminal. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001.

DA ROSA. Alexandre. KHALED. Salah. http://justificando.com/2014/07/08/dubio-pro-hell-o-principio-mal-dito-processo-penal/. Acessado em 08/07/2014.

Sexta-feira, 29 de maio de 2015
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