Rumos do garantismo processual: Brasil e América Latina
Sexta-feira, 12 de junho de 2015

Rumos do garantismo processual: Brasil e América Latina

Por Fauzi Hassan Choukr

 

Por ocasião do XXVI Encontro Panamericano De Direito Processual organizado pelo Instituto Panamericano de Direito Processual e realizado em Belo Horizonte (Minas Gerais), Brasil, 28-29 de maio de 2015 coube-me a grata satisfação de intervir abordando o tema do garantismo no âmbito da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Indissociáveis na sua essência dado que é impossível falar na própria razão de ser da existência dessa Corte fora de um contexto de proteção de direitos humanos/fundamentais e, por extensão, do “garantismo”, é por demais oportuna a temática escolhida se observamos as resistências quase viscerais que muitos segmentos de praticantes do Direito no sistema penal brasileiro vêm opondo à mínima construção do sistema interamericano de direitos humanos entre nós.

O discurso será, então, construído em dois grandes eixos: a formação de um sistema “garantista” no âmbito latino americano que encontra seu espaço de proteção nas atividades específicas da Corte Interamericana de Direitos Humanos e a projeção desse espaço protetivo para o direito interno brasileiro, em particular na estrutura do processo penal que, carente de uma conversão profunda a um modelo adequado à tutela de direitos fundamentais de todos os envolvidos, reproduz cotidianamente práticas que lhe são antagônicas reforçando um modelo estatal de violências práticas e simbólicas.

No primeiro aspecto tem-se a evolução histórica da própria compreensão de “garantismo” que no léxico político antepõe uma visão de separação dos direitos fundamentais do texto formal de uma constituição àqueloutra que defendia a alocação desses direitos no interior dos textos constitucionais, dissenso representado, respectivamente, pelas posições de Constant e Rousseau até alcançar, numa longa e nem sempre linear evolução de conteúdo, uma de suas muitas formas de compreensão como a “[d]o nome da teoria liberal do direito penal, ou seja, do paradigma normativo – de matriz iluminista – do “direito penal mínimo”.[1]

Contudo, restringir “garantismo” à esfera do sistema penal não faz eco à complexidade do pensamento do autor que tem sua produção largamente identificada com o vocábulo, Lugi Ferrajoli, que constrói uma teoria do Direito na qual o ponto de partida – submissão ao primado da Constituição – se desenvolve de forma a separar o direito da moral (como decorrência direta da legalidade estrita) e, no campo hermenêutico, a evitar o emprego de ponderações à maneira de um constitucionalismo principiológico que leva à expansão do ativismo judicial como consequência lógica – e inevitável – de uma teoria do Direito e da Constituição banhada por decisionismos fruto de ponderação e proporcionalismos.

Temos que é adequado concluir como possível a extensão do conceito de constitucionalismo apregoado por Ferrajoli ao movimento contemporâneo de supranacionalidade das fontes do Direito na construção  de um modelo jurídico (interno e internacional) que tenha como eixo politico de sua concepção a proteção aos direitos fundamentais / direitos humanos de modo a que não se tornem apenas promessas vazias mas que traduzam uma realidade concreta que possa superar a potencial apatia pela sua irrealidade / ineficácia.[2]

E, neste ponto, o constitucionalismo-garantista defendido por Ferrajoli nas bases apontadas, ao se deparar com o diálogo supranacional de textos abarcadores de direitos humanos pode ter algo de limitado na medida em que necessitará de abordagens mais “abertas” na tarefa hermenêutica, dada a natureza dos direitos incorporados.Disso se pode depreender que, malgrado se concorde com as posturas garantistas na forma preconizada pelo autor é difícil deixar de reconhecer que a dinâmica de construção dos direitos humanos na forma como compreendida nesta quadra do estado das sociedades democráticas é mais dinâmica que àquela encontrada no Iluminismo que se poderia dizer “clássico” a exigir uma expansão que o neojuspositivismo pode não conseguir responder.

Recorde-se que as condições políticas após o fim da Guerra Fria propiciaram o surgimento de uma fase de expansão de compromissos internacionais voltados para a proteção dos “direitos humanos” que, malgrado a polissemia que lhes cerca não se trata, reduzidamente, de uma noção “confusa, ilusória” e, possivelmente, “efeito de uma incultura, e de uma regressão da ciência jurídica”[3],  mesmo porque, em nome dessa “incultura” vidas humanas são valorizadas e se tenta (re)construir, também no âmbito judiciário[4], uma rede de mecanismos que vai muito além daquela estabelecida no período anterior ao da própria criação do tecido internacional que uniria nações em torno de uma organização, malgrado as condições políticas peculiares a cada situação possam servir, ainda, de freio à plena efetividade desses direitos[5]

Melhor, portanto, acompanhar Bobbio ao se referir ao marco inicial dessa “incultura”, a dizer, a Declaração Universal quando afirma que:

Com essa declaração, um sistema de valores é – pela primeira vez na história – universal, não em princípio, mas de fato, na medida em que o consenso sobre sua validade e sua capacidade para reger os destinos da comunidade futura de todos os homens foi explicitamente declarado. (…) Somente depois da Declaração Universal é que podemos ter a certeza histórica de que a humanidade – toda a humanidade – partilha alguns valores comuns; e podemos, finalmente, crer na universalidade dos valores, no único sentido em que tal crença é historicamente legítima, ou seja, no sentido em que universal significa não algo dado objetivamente, mas subjetivamente acolhido pelo universo dos homens. [6]

Compartilhamento de valores que, reconhecidos normativamente desde um plano exterior (mundial, regional ou comunitário) se reproduz no plano interno e, por tal razão, passa a ser concebido como “fundamental” um direito que, prioritariamente fora concebido como “humano”.

Neste ponto, o Brasil, como integrante do sistema interamericano de direitos humanos[7], assina e ratifica[8] a convenção interamericana de direitos humanos[9] bem como aceita a competência da corte interamericana de direitos humanos desde 1998[10]. Ao mesmo tempo, é signatário e ratificador do pacto de direitos civis e políticos de Nova Iorque[11], bem como adere às Convenções de Genebra referentes ao denominado “direito internacional humanitário”[12] e, de resto, integra formalmente toda uma ordem internacional voltada para a defesa dos direitos humanos[13].

Particularmente sensível no que diz respeito à proteção dos direitos humanos, a estrutura normativa internacional acima mencionada se projeta para o direito interno não apenas nas dimensões de compatibilidade (texto internacional em cotejo com direito interno[14]), forma de sua inserção (texto internacional incorporado ao direito interno[15]) ou inserção vertical do texto internacional (posição hierárquica em relação à Constituição e demais textos normativos) mas, de forma expressa, como condicionante do processo legislativo que, de um lado, (i) não pode afrontar explicitamente a tessitura internacional e, de outro (ii) deve empreender a nova legislação com a maior conformação possível ao disposto nas normas internacionais visando extrair-lhe a eficácia mais abrangente com o emprego de técnicas (processuais penais, para o caso do presente texto) que assegurem esse objetivo.

Mas para alcançar um “mínimo grau” de efetividade necessita-se, dentre outros aspectos –  a projeção no plano interpretativo pela atuação do ator judicial, particularmente neste ponto a figura do Juiz e, com igual importância, do ator acadêmico no processo de aculturamento da comunidade profissional atuante.[16] E, se já não bastasse a dificuldade ínsita à construção de um saber jurídico (por via da dogmática jurídica) para os direitos “humanos”, isso se acentua no cenário dos direitos “fundamentais”.

Isto porque, a afirmação daquilo que, para o campo jurídico se denomina de “direitos humanos” pressupõe uma forma de saber apta para o reconhecimento de mutações sociais contínuas, formadora de um espaço “aberto” que se completa – sempre momentaneamente – por demandas sociais que se modificam em velocidade diferente daquela que o saber jurídico tradicional (dogmático) sempre acolheu.

Neste ponto, a dogmática tida como “tradicional”, fruto de um saber verticalizado e responsivo às estruturas normativas jamais foi capaz de dotar de efetividade a fruição dos “direitos humanos” e, tampouco, dos “fundamentais”. Esse saber, ademais, tende por tal razão ao engessamento dessas mesmas estruturas, tornando-as pouco permeáveis às mutações sociais que reclamam o (re)conhecimento jurídico.

Da mesma forma, a dogmática tradicional, de natureza “criptnormativa” (FERRAZ JR.) voltada para a reprodução da segurança por meio da construção de um saber capaz de “garantir expectativas” com variações controláveis e mínimas não parece se prestar suficientemente para o reconhecimento de tais direitos quando vistos “em ação”, a dizer, postulados por forças sociais “em juízo”[17].

A dogmática somente tem algo a acrescer aos níveis de efetividade dos “direitos fundamentais” quando se encontra capaz de reconhecer que tais direitos fundam uma determinada ordem política fornecendo um mínimo estrutural (RAWLS) para a construção de uma ordem internacional e interna e que acabam por condicionar a própria razão de Estado, na figura construída por DELMAS-MARTY.

Assim, essa dogmática, “aberta” em suas bases faz eco à própria fundamentação desses direitos em contínua gestação e, num certo sentido, evolução. Neste sentido será muitas vezes a única capaz de gerar respostas minimamente satisfatórias para o reconhecimento, em juízo, de situações sociais normativamente carentes de regulação posto que a velocidade social necessariamente não vem no mesmo ritmo que a produção de um saber específico predeterminado e condicionante para orientação do julgador.

Como decorrência, espera-se desse saber que forneça aptidões, capacidades e ferramentas conceituais, ao interprete jurídico, de lidar com temas que estão, na sua essência, fora do campo jurídico e que, quando projetados para esse campo, exigem instrumentos mais refinados conceitualmente e operacionalmente que os fornecidos pela dogmática “tradicional”. Esse é, no limite, o grande desafio da intelectualidade jurídica.

Projetando as observações anteriores àquilo que compõe a segunda parte da intervenção e recordando que o as estruturas garantistas se projetam como “técnica de tutela idônea a minimizar a violência e a maximizar a liberdade, e sob o plano jurídico, como um sistema de vínculos impostos a função punitiva do Estado em garantia dos direitos dos cidadãos”[18], é no palco do sistema penal que de forma mais imediata que elas podem se fazer sentir.

O campo processual penal é aquele em que estamos absolutamente defasados por termos optado manter a espinhal dorsal de um Código concebido nas estruturas politico-jurídica fascistas dos anos 1930 sob a égide formal da Constituição de 1937, para atender “ao estado de apreensão criado no País pela infiltração comunista, que se torna dia a dia mais extensa e mais profunda, exigindo remédios, de caráter radical e permanente” conforme afirmava seu próprio preâmbulo, e sob influência do regime fascista italiano, o direito processual penal brasileiro conheceu, fora do Parlamento e pelas mãos práticas de Francisco Campos, sua reunificação legislativa e com uma compreensão de democracia profundamente distinta da atual.[19]

Do ponto de vista normativo significou a superação dos Códigos estaduais, fenômeno que teve seu nascedouro com a Constituição de 1891, a qual possibilitou aos Estados-membros a competência legislativa em matéria de processo ao dispor, em seu artigo 34, § 23, entre as atribuições do Congresso, a de “legislar sobre direito civil, comercial e criminal da República e o processual da justiça federal”, abrindo-se assim, por exclusão, a legislação estadual que observados a partir de um ponto de vista retrospectivo, tais leis não foram suficientes para consolidar uma cultura Republicana .

Porém, quando da superação do estado de exceção em 1985/1988, a reconstrução democrática haveria de impor a necessária reconstitucionalização do país e, por consequência, uma nova ordem infraconstitucional em todas as áreas do direito, particularmente no sistema penal e, dentro deste, a ordenação processual penal. Essa nova conformação não haveria, contudo, de limitar-se à adaptação da legislação frente à Constituição de 1988 mas, igualmente, aos tratados e convenções internacionais assinados pelo Brasil que têm regência na matéria[20] e, de maneira um tanto mais ampla, pela observância, nos limites da margem nacional de apreciação[21], das decisões dos tribunais internacionais, notadamente a Corte Interamericana de Direitos do Homem[22].

No entanto, no direito brasileiro houve uma opção técnico-política pelas reformas segmentadas, cujas supostas virtudes são sobejamente suplantadas por suas deficiências estruturais[23] e a reconstrução do modelo[24] processual penal brasileiro trilha caminhos distintos quando comparado àqueles observáveis no contexto geral da América Latina, em especial aos da América do Sul e mesmo alguns europeus.

Tais diferenças importam quando são analisados fatores determinantes das reformas, destacando-se os seguintes aspectos: (i) opção pelo método das reformas; (ii) participação da comunidade acadêmica; (iii) participação dos atores intervenientes no sistema penal e da comunidade acadêmica; (iv) participação da sociedade civil e, finalmente, (v) o modo de atuação do Parlamento e do Poder Executivo na condução dos movimentos reformistas.

A metodologia das reformas processuais penais no Brasil é explicada a partir da divisão proposta por parte da doutrina[25], que a fez em “quatro perspectivas: a) pontual; b) setorial; c) parcial; d) global.”, sendo que “a primeira modifica, suprime ou amplia determinados dispositivos, atendendo a interesses localizados quanto à natureza do bem jurídico afetado, aos meios ou modos de execução do ilícito e à resposta penal…

A segunda, como a própria designação indica, afeta setores do Código como ocorreu com a Lei 6.416, de 24.05.1977”. A “parcial”, não definida com exatidão no texto citado, é apenas exemplificada pela edição das Leis 7.209 de 1984 e 7.210, de 11.07.1984 e, por fim, as reformas globais são mencionadas pela mesma fonte de forma exemplificativo, com “a) com a outorga do Código Criminal do Império (1830), substituindo o direito das ordenações ...b) com o Código Penal de 1890, que nasceu com a mudança da forma política do Estado (da Monarquia para a República)” e, por fim, “com o Código Penal do Estado Novo (1940) que teve como bases fundantes o regime autoritário de Governo e paradigmas da Escola Técnico Jurídica que orientou o Codice Penale de 1930”.

A classificação parece inofensiva e suas premissas/consequências jurídico-políticas não são explicitadas no texto mencionado nem tampouco aparecem de forma clara nos textos acadêmicos sobre o assunto. [26]

Desta forma, o Brasil se coloca tardiamente na rota das reformas globais empreendidas pela imensa maioria dos países latino-americanos[27] que reconstruíram suas bases politico-jurídicas no estado de direito[28], bem como em relação a alguns países paradigmáticos para a cultura processual brasileira, como Itália e Portugal que, com maior ou menor velocidade, adaptaram por completo sua estrutura processual às bases constitucionais condizentes com a reforma política, assim como com os textos internacionais[29] diretamente aplicáveis ao tema[30] e buscaram dar, assim, vida prática – e não meramente retórica – à clássica concepção de ser o processo penal “o sismógrafo da constituição”[31], ao que devemos acrescer nesta quadra histórica, também o “sismógrafo dos textos internacionais de direitos humanos”.

Acompanha-se, assim a lição trazida por Miranda Coutinho [32] ao afirmar que “não há que se temer as eventuais deficiências do Parlamento  e os jogos políticos, muitos menos fazendo de conta que eles não existem ou não têm importância porque não dizem respeito à questão. Por esta dimensão, é inescurecível discurso político aquele que avança contra a reforma global com a ideia da dificuldade de conseguir, no Parlamento, uma mudança de gênero. Mas nenhum mal há nisso, em se fazer um discurso político; muito pelo contrário. No atual estágio do direito, espaço não há para propostas neutrais e alheias à ideologia.”

E neste cenário de estagnação substancial diante da Convenção Americana e seus compromissos político-jurídicos o processo penal brasileiro se depara corriqueiramente com inadequações normativas e deficiências interpretativas em cotejo com o sistema interamericano como é o mais recente exemplo da, entre nós, denominada “audiência de custodia”, obrigação de apresentação imediata do preso ao juiz (competente) que, nada obstante ser objeto do PLS 544 de 2011, acabou por ser determinada para a cidade de São Paulo por meio do Provimento 03/2015.

Sem embargo das objeções que possam existir pela forma normativa como o tema “entrou em vigor” no direito brasileiro, na sua essência busca acompanhar o quanto decidido pela Corte Interamericana de Direitos Humanos em vários precedentes[33] acerca da imprescindibilidade da presença imediata da pessoa presa e que não se confunde com a mera comunicação formal e por escrito na forma como se dá na legislação brasileira, mesmo reformada em 2011[34] na esteira do quanto decidido pela Corte[35] a demonstrar o longo caminho a ser trilhado pelo Brasil nesta seara.

Fauzi Hassan Choukr é Pós doutor pela Universidade de Coimbra . Doutor e Mestre em Processo Penal pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Especializado em Direitos Humanos pela Universidade de Oxford – New College. Especializado em Direito Processual Penal pela Universidade Castilla La Mancha – Espanha. Promotor de Justiça no Estado de São Paulo.

 


 [1]       A respeito o fundamental texto de IPPOLITO, Dario. O garantismo de Luigi Ferrajoli. Revista de Estudos Constitucionais, Hermenêutica e Teoria do Direito (RECHTD) 3(1): 34-41 janeiro-junho 2011. Nesse artigo encontra-se esclarecedora evolução do vocábulo e os caminhos que levaram à sua concepção atual.
[2]       NEVES, Marcelo. “A Força Simbólica dos Direitos Humanos”.  In: Revista Eletrônica de Direito do Estado , nº 4. Salvador: Instituto de Direito Público da Bahia, outubro/dezembro de 2005, 35 páginas.
[3]       E esse é somente o inicio da critica.   VILLEY, Michel. O direito e os direitos humanos. SP: Martins Fontes, 2007.p. 17
[4]      A propósito, _Lutz, Ellen e Kathryn Sikkink. 2001. The Justice Cascade: The Evolution and Impact of Foreign Human Rights Trials in Latin America. Chicago Journal of International Law 2 (1):1-34.
[5]      Ratner, Steven R. and Jason S. Abrams. 1997. Accountability for Human Rights  Atrocities in International Law: Beyond the Nuremberg Legacy. New York: Oxford University Press.
[6]       BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 28
[7]       O sistema interamericano de proteção dos direitos humanos teve seu início formal com a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, aprovada pela Nona Conferência Internacional Americana (Bogotá, Colômbia, 1948), durante a qual também foi criada a Organização dos Estados Americanos- OEA.
[8]       Ratificada pelo Brasil em 25.09.1992.
[9]       O sistema interamericano fortaleceu-se com a Convenção Interamericana, assinada em San José, Costa Rica, em 22 de novembro de 1969, tendo entrado em vigor em 18 de julho de 1978, nos termos do artigo 74, inciso 2 da Convenção, quando foi depositado o décimo primeiro instrumento de ratificação e registrado na ONU em  27 de agosto de 1979, sob o Nº 17 955. No texto será designada também por CADH.
[10]      Desde 10 de dezembro de 1998.
[11]       Adotado pela Resolução n.º 2.200-A da Assembléia Geral das Nações Unidas, em 16 de dezembro de 1966. Aprovado pelo Decreto Legislativo n.º 226, de 12.12.1991. Ratificado pelo Brasil em 24 de janeiro de 1992. Em vigor no Brasil em 24.4.1992. Promulgado pelo Decreto n.º 592, de 6.7.1992
[12]       Adotada a 12 de Agosto de 1949 pela Conferência Diplomática destinada a Elaborar as Convenções Internacionais para a proteção das Vítimas da Guerra, que reuniu em Genebra de 21 de Abril a 12 de Agosto de 1949, com entrada em vigor na ordem internacional: 21 de Outubro de 1950 tendo havido a adesão pelo Brasil  em 29 de junho de 1957.
[13]       Assim, por exemplo: Convenção sobre Asilo (assinada em 1928; ratificação ou adesão em 3 de setembro de 1929); Convenção sobre Asilo Político (assinada em 1933; ratificada em 23 de fevereiro de 1937); Convenção para a Prevenção e a Repressão do Crime de Genocídio (assinada em 1948 e ratificada em 4 de setembro de 1951; Convenção (n.º 98); Convenção Relativa ao Estatuto dos Refugiados (assinada em 1951 e ratificada em 13 de agosto de 1963); Convenção sobre Asilo Diplomático (assinada em 1954; ratificação ou adesão em 17 de setembro de 1957); Convênio Suplementar sobre a Abolição da Escravidão, do Tráfico de Escravos e das Instituições e Práticas Análogas à Escravidão (assinada em 1956; adesão em 6 de janeiro de 1966); Protocolo sobre o Estatuto dos Refugiados (1966; assinado em 1967; adesão em 7 de março de 1972); Convenção contra a Tortura e Outros Instrumentos ou Penas Cruéis Desumanas ou Degradantes (1984; assinada em 1984 e ratificada em 28 de setembro de 1989; Convenção Interamericana Para Prevenir e Punir a Tortura (1965; assinada em 1985 e ratificada em 20 de julho de 1989).
[14]       Ver, dentre outros, TRINDADE, Antonio Augusto Cançado. “A interação entre direito internacional e o direito interno na proteção dos direitos humanos. Arquivos do Ministério da Justiça, Brasília, vol. 46, n.o 182, p. 27-54, jul./dez. 1993. No mesmo sentido, PIOSEVAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, São Paulo : Max Limonad, 1996. BASTOS, Celso e MARTINS, Yves Gandra da Silva. Comentários à Constituição do Brasil, São Paulo : Ed. Saraiva, 1988-1989; ROCHA, Fernando Luiz Ximenez. “A incorporação dos tratados e convenções internacionais de direitos humanos no direito brasileiro” in Revista de Informação Legislativa,a 33n.n.o 130 abril/jun. 1996, pp. 77-81.
[15]       Veja-se a posição de Carvalho Ramos, André, que, juntamente com outros autores  anotava a auto-executoriedade dos tratados versados sobre direitos humanos e sua inserção em nível constitucional e, apoiado em vasta lição doutrinária, afirmava ter a Constituição de 1988 incorporado automaticamente as normas de tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil, mas, em face das divergências com a jurisprudência (vide tópico supra) e da própria doutrina sugeria  a adoção de  uma “terceira via”, qual fosse, “a aceitação da compatibilidade das normas constitucionais com a normatividade internacional de proteção aos direitos humanos como presunção absoluta, em face dos princípios da Constituição de 1988”. O Estatuto do Tribunal Penal Internacional e a Constituição Brasileira,  Tribunal Penal Internacional, CHOUKR Fauzi Hassan e AMBOS Kai, orgs., São Paulo, RT, 2000, p. 263-264
[16]       Por certo essa maximização interpretativa exige um ambiente cultural próprio para sua semeadura e colheita, a dizer, a formação juridical cumpre também aqui um (ou “o”) papel primordial. A extensão do presente artigo não permite o devido aprofundamento e desdobramentos nesse sentido. Ver, para início de discussão, LOUREIRO, M. F. ; CHOUKR, F. H. . Ensino Jurídico, Críticas E Novas Propostas: Paisagem No Horizonte?. In: Horácio Wanderlei Rodrigues, Orides Mezzaroba, Ivan Dias da Motta.. (Org.). XXII Encontro Nacional do CONPEDI / UNICURITIBA Tema: 25 anos da Constituição Cidadã: Os Atores Sociais e a Concretização Sustentável dos Objetivos da República. 1ed.Florianópolis: FUNJAB, 2013, v. , p. 266-290.
[17]       E o mesmo poderia ser refletido para seu reconhecimento por outros espaços de poder institucionalizado, reflexão esta que escapa os objetivos do presente texto que se cinge a nuances do tema focados especificamente em relação ao saber jurídico e sua exigibilidade judicial.
[18]       FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. Tradução de Ana Paula Zomer Sica et al. 3. ed. ver. Sao Paulo: editora Revista dos Tribunais, 2010.
[19]       Para uma demonstração dessa diferença, veja-se  LOSSO, Tiago Bahia.  Estado Novo – discurso, instituições e práticas administrativas . Campinas, SP : [s. n.], 2006.
[20]      A esse respeito, Barroso, Luís Roberto. Constituição e tratados internacionais: alguns aspectos da relação entre direito internacional e direito interno. In: Menezes Direito, Carlos Alberto; Cançado Trindade, Antonio Augusto e Pereira, Antonio Celso Alves. Novas perspectivas do direito internacional contemporâneo: estudos em homenagem ao Professor Celso D. de Albuquerque Mello. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. Ainda: Mazzuoli, Valerio De Oliveira.   Teoria geral do controle de convencionalidade no direito brasileiro. RT 889/105
[21]      A esse respeito ver, por todos, DELMAS-MARTY, Mireille. Les forces imaginantes du droit – Le relatif et l’universe. Paris: Seuil, 2004.        
[22]     Sobre a observância de forma vinculante das decisões das cortes internacionais ao direito interno, CARVALHO RAMOS, André de. Direitos Humanos em Juízo. 1ed. ed. São Paulo: Max Limonad, 2001. v. 1. 573 p. Ainda: Piovesan, Flávia. Força integradora e catalizadora do sistema interamericano de proteção dos direitos humanos: desafios para a pavimentação de um constitucionalismo regional  RIASP 25/321
[23]      Inúmeros trabalhos procuram demonstrar a incongruência entre o modelo constitucional e aquele proveniente do estado autoritário que gerou o código “em vigor”. A título ilustrativo, veja-se CHOUKR, Fauzi Hassan. — A ordem constitucional e o processo penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo. v.2. n.8. p.57-68. out./dez. 1994; COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introdução aos princípios gerais do direito processual penal brasileiro Porto Alegre: Revista de Estudos Criminais. Vol 1 (2001), pgs. 26-51; PRADO, Geraldo Sistema acusatório : a conformidade constitucional das leis processuais penais. RJ: Lumen Juris, 2006, 4ª Ed.
[24]      Observe-se com Delmas-Marty, Mireille. “Modelos e Movimentos de Política Criminal”, trad. de Edmundo Oliveira, Ed. Revan, RJ, 1.992, “o modelo deve…respeitar certas regras: de coerência lógica (critério de validade interna) e de adequação à realidade (validade externa). em outras palavras, a construção de um modelo supõe a elaboração  de um esquema tão próximo quanto possível da realidade, sem deixar de obedecer a uma lei elementar de composição” (pg. 51).
[25]     Dotti, René Ariel. A reforma do código penal (história, notas e documentos) RBCCRIM 24/179. Disponível  em www.revistasrtonline.com.br
[26]      Algumas das manifestações críticas a essa “opção”podem ser encontradas em COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Legibus solutio: a sensação dos que são contra a reforma global do CPC. Boletim IBCCrim, São Paulo, v. 18, n. 210, p. 8-9, maio 2010.
[27]     Para uma ampla visão do cenário reformista na América Latina, consulte-se AMBOS, Kai; CHOUKR, Fauzi Hassan. A reforma do processo penal no Brasil e na América Latina. São Paulo: Editora Método, 2001.
[28]     Para uma análise critica dos projetos reformistas, inclusive quanto à importância nesse processo dos integrantes das carreiras jurídicas, bem como a critica à posição brasileira, consulte-se LANGER, Máximo. Revolución en el proceso penal latinoamericano: difusión de ideas legales desde la periferia”. Disponível em www.cejaamericas.org.
[29]      A propósito veja-se CHIAVARIO, Mario, “Les mouvements de réforme du procès pénal et la protection des droits de l’homme en Italie”, (1993) 64(3-4) Revue internationale de droit pénal / International Review of Penal Law 1193-1211;?___________Le procès pénal en Italie, [S.n.t.], 1992, [15] p.; in Mireille Delmas-Marty, sous la direction de, Procès pénal et droits de l’homme; vers une conscience européenne: : travaux du colloque organisé au Centre Georges-Pompidou / par la Bibliothèque publique d’information et le journal “Le Monde”, 26 et 27 mars 1991, Paris: P.U.F., 1992, 311 p., à la p. 81 (collections; Les voies du droit), ISBN: 2130443044; ? 
[30]     Neste ponto a seguinte observação: el Derecho procesal penal de los países latinoamericanos, observado como conjunto, ingresó, a partir de la década del’80, en un período de reformas totales, que, para el lector europeo, puede compararse con la transformación que sufrió el Derecho procesal penal de Europa continental durante el siglo XIX. No se trata, así, de modificaciones parciales a un sistema ya adquirido y vigente, sino, por lo contrario, de una modificación del sistema según otra concepción del proceso penal. Descrito sintéticamente, se puede decir que este proceso de reformas consiste en derogar los códigos antiguos, todavía tributarios de los últimos ejemplos de la Inquisición – recibida con la conquista y la colonización del continente -, para sancionar, en más o en menos, leyes procesales penales conformes al Estado de Derecho, con la aspiración de recibir en ellas la elaboración cumplida en la materia durante el siglo XX. MAIER, Julio B. J.. e STRUENSEE, Eberhard, Las Reformas Procesales Penales en América Latina, Buenos Aires: Ad-Hoc, 2000, p. 17.
[31]      Expressão  construída no direito comparado (ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Editores Del Puerto, 2003, p.10, entre outros) e que recorrentemente surge em determinados segmentos da doutrina nacional ganhando, contemporaneamente, espaço na jurisprudência do STF. Nesse sentido: “7. A boa aplicação dos direitos fundamentais de caráter processual, principalmente a proteção judicial efetiva, permite distinguir o Estado de Direito do Estado Policial. O prestígio desses direitos configura também elemento essencial de realização do princípio da dignidade humana na ordem jurídica, impedindo que o homem seja convertido em objeto dos processos estatais. 8. Os direitos de caráter penal, processual e processual-penal cumprem papel fundamental na concretização do moderno Estado democrático de direito. 9. A aplicação escorreita ou não dessas garantias é que permite avaliar a real observância dos elementos materiais do Estado de Direito e distinguir civilização de barbárie. A diferença entre um Estado totalitário e um Estado Democrático de Direito reside na forma de regulação da ordem jurídica interna e na ênfase dada à eficácia do instrumento processual penal da prisão preventiva. 10. O direito processual penal é o sismógrafo da Constituição, uma vez que nele reside a atualidade política da Carta Fundamental. O âmbito de proteção de direitos e garantias fundamentais recebe contornos de especial relevância em nosso sistema constitucional. 11. A idéia do Estado de Direito também imputa ao Poder Judiciário o papel de garante dos direitos fundamentais. É necessário ter muita cautela para que esse instrumento excepcional de constrição da liberdade não seja utilizado como pretexto para a massificação de prisões preventivas. Em nosso Estado de Direito, a prisão é uma medida excepcional e, por essa razão, não pode ser utilizada como meio generalizado de limitação das liberdades dos cidadãos. … (STF. HC 91386 / BA – ?Relator(a):  Min. GILMAR MENDES.?Julgamento:  19/02/2008)
[32]      Miranda Coutinho, Jacinto Nelson de. Glosas a verdade, dúvida e certeza de Francesco Carnelutti. Revista da Academia Paranaense de Letras Jurídicas, Curitiba, v. 1, n. 1, p. 97-121, 2001.
[33]    Caso Acosta Calderón vs. Equador. ; Caso López Álvarez vs. Honduras e Caso Palamara Iribarne vs. Chile, entre outros.
[34]    Lei de 12.403 de 2011 que, após 11 anos de tramitação não previu essa providencia, por sinal ignorada no anteprojeto elaborado pela comissão de juristas instituída à época.
[35]      Caso Acosta Calderón Vs. Equador. Sentença de 24/06/2005: Tal y como lo ha sen?alado en otros casos, este Tribunal estima necesario realizar garanti?a establecida en el arti?culo 7.5 de la Convencio?n son claros en cuanto a que la persona detenida debe ser llevada sin demora ante un juez o autoridad judicial competente, conforme a los principios de control judicial e inmediacio?n procesal. Esto es esencial para la proteccio?n del derecho a la libertad personal y para otorgar proteccio?n a otros derechos, como la vida y la integridad personal. El simple conocimiento por parte de un juez de que una persona esta? detenida no satisface esa garanti?a, ya que el detenido debe comparecer personalmente y rendir su declaracio?n ante el juez o autoridad competente.
Sexta-feira, 12 de junho de 2015
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