Contrassenso: casamento gay, a Suprema Corte e o fim da Era da Secularização
Segunda-feira, 29 de junho de 2015

Contrassenso: casamento gay, a Suprema Corte e o fim da Era da Secularização

Por Pedro da Conceição 

 

Há algo de profundamente reacionário na Decisão da Supreme Courtamericana em garantir o same-sex marriage em todos os estados da federação

Até que ponto o casamento gay é algo progressista? O é na medida em que se opõe a um senso ainda comum – porém decadente, e evidenciar essa decadência foi o grande objetivo da campanha “pride” das fotos de perfil do Facebook – de que algo como o casamento gay não devesse existir per legem.

Mas o que é o casamento-gay, tal como foi juridificado pela Suprema Corte?

É nada mais nada menos que um rearranjo do bom e velho casamento romano, seguindo uma passagem dita “clássica”: D. 23, 2, 24 “In liberae mulieris consuetudine non concubinatus, sed nuptiae intelligendae sunt, si non corpore quaestum fecerit”[1].

Com meu parco conhecimento de latim, diria que a afirmação pode ser traduzida como: a vida habitual com uma mulher que não seja prostituta, e desde que não configure concubinato, deve ser entendida como casamento. Esse “deve ser entendida” (intelligendae) é a chave para compreendermos que o casamento não é bem um contrato, nem uma sociedade, no sentido técnico, mas uma situação de fato juridicamente qualificada; em termos romanescos, é umstatus a ser verificado e reconhecido.

O papel do Estado, nesse sentido, é reconhecer uma determinada situação (status) e atribuir-lhe os direitos e deveres correspondentes.

A Decisão da Suprema Corte seguiu esse mandamento com um arranjo legislativo: por meio de uma analogia, supriu a necessidade de se legislar sobre o assunto e interpretou que a vida “conjugal” de duas pessoas do mesmo sexo, que não estejam em contradição com um casamento já firmado, deve também ser entendida (intelligendae) como um casamento.

Trata-se, portanto, de uma Decisão que defere a manutenção de status quo; mais que isso, trata-se de Decisão que traz para o controle institucional (notarial) do Estado a manutenção de um status quo.

A Decisão normaliza e normativiza uma situação que um dia quis ser subversiva, e pela postura tomada pela Suprema Corte não guarda relação com movimentos de liberação sexual da década de 60 do século passado, por exemplo, mas concretiza o abandono do désordre sexueltransformando-o na nova ordre sexuel[2].

A Decisão da Suprema Corte marca o fim da era da secularização

A Decisão da Corte é infinitamente mais relevante que a decisão do nosso Supremo, por vários motivos. O principal é por ela ser oriunda de uma tradição constitucional e de controle de constitucionalidade infinitamente mais influente.

Por um lado, os Estados Unidos possuem uma Constituição verdadeiramente rígida, talvez a mais rígida das constituições explicitamente escritas[3].

Por outro, a tradição de controle de constitucionalidade da Suprema Corte – um modelo distinto do europeu, desenvolvido em sintonia com a imagem do legislador negativo de Kelsen – criou um padrão que ajudou a definir o nosso (e de vários países) controle difuso de constitucionalidade.

Por essa razão, a Suprema Corte reconheceu que o casamento entre pessoas do mesmo sexo possui um peso muito diverso.

Em termos sociológicos, porém, creio que esse peso é ainda maior do que se tem retratado. Essa decisão marca o fim da secularização do Ocidente.

Ocorre que a separação entre Igreja e Estado somente alcançou seu ápice nesta fatídica sexta-feira, quando o Estado lembrou à Igreja que o modelo jurídico da instituição do casamento não correspondia ao sacrossanto casamento religioso. Até então. a promíscua junção das formas sagrada e jurídica na figura do casamento religioso-notarial perseverou uma verdadeirahorcrux[4] da união entre Estado e Igreja.

A separação, agora, torna-se definitiva, permitindo que o Estado dedique seu tempo e suas forças irrestritamente à sua verdadeira religião (o capitalismo). Mas é inegável que também dá maior autonomia para determinadas alas sujeitas ao poder do Estado (casais do mesmo sexo). O que talvez não se tenha percebido é que essa separação, por fim, ainda retira da(s) Igreja(s) um véu de ilusória proteção[5] estatal, algo que também possui profundos significados teológicos.

Ocorre que o casamento cristão, aquele que o indivíduo deixa a casa dos pais para amar a esposa como Cristo amou a Igreja e até mesmo a polêmica ‘submissão’ da esposa ao esposo (impossível de não ser caracterizada como pura e simples manifestação de machismo sem uma contextualização que não posso explicar aqui) nunca deveria ter se confundido com o mero reconhecimento do status maritatis que o Ocidente herdou do padrão romano de casamento (e que, como vimos acima, pode ser muito facilmente adaptado ao same-sex marriage por uma simples analogia).

Agora que o casamento cristão não possui mais a bênção do Estado, a igreja também se torna livre para invadir o cenário político com sua representatividade cultural legítima, sem ser acusada de deter privilégio político. E para os que acham que a Igreja ainda é forte e que as opiniões cristãs são predominantes, só lhes falta perceber que a fé e as manifestações religiosas estão cada vez mais ameaçadas na cena pública, já faz algum tempo, e coisas como a bancada evangélica representam mais um grito de conservação de um padrão moral tradicionalista que uma interseção político-religiosa.

Por fim, a decisão da Suprema Corte marca a liquefação da nossa Modernidade e, se é cedo para dizer o nome disso em que vivemos (os oitentistas erraram ao apostar na “pós-modernidade”), parece preciso dizer que já não estamos mais na era do Estado-Moderno.

Há uma polêmica democrática ascendente

O voto de dissenso do Justice Thomas é muito lúcido quanto ao impacto que a decisão possui no modelo de democracia “substancial” que passamos a viver.

Ele aponta com perspicácia a astúcia jurídica da argumentação dos votos favoráveis: seu elemento principal foi uma noção “substancial” de due process.

Cito alguns largos trechos (tradução livre):

A decisão hoje tomada pela maioria irá obrigar os Estados a que emitam certidões de casamento para casais do mesmo sexo, bem como que reconheçam casamentos firmados em outros Estados, baseando-se para tanto largamente na previsão constitucional que garante o devido processo legal (due process) que deve ocorrer antes de determinada pessoa ser privada de sua “vida, liberdade ou propriedade”. Já expliquei previamente que é perigosa a dição de tratar a cláusula do devido processo legal como uma fonte de direitos materiais. Essa leitura distorce o texto constitucional, o qual garante apenas que o processo legal é “devido” para que se prive uma pessoa de sua vida, liberdade ou propriedade[6]. […]

Ainda que a doutrina do devido processo legal como direito material fosse defensável – não o é – os requerentes ainda não teriam causa. Para invocar a proteção do devido processo legal – sob um ponto de vista procedimental ou material – uma parte deve identificar a privação de “vida, liberdade ou propriedade”. A maioria alega que essa lei estadual priva os peticionários de sua “liberdade”, mas o conceito de liberdade que se levanta não guarda relação com o sentido plausível com que a palavra é usada no texto constitucional[7] […].

Ainda que assumíssemos que a “liberdade” engloba algo além da liberdade de restrição física, ela não abarcaria as espécies de direitos alegados pela maioria. Na tradição jurídica americana, a liberdade tem sido entendida como liberdade do particular contra a ação estatal e não como um poder do particular de receber determinado título por parte do estado. A era em que se desenvolveu o conceito de liberdade foi muito influenciada por John Locke, cujo escrito “on natural righjts ando n the social and governamental contract” foi citado “folheto após folheto” por escritores americanos. Locke descreveu  homem como existindo em estado de natureza, detentor de “uma perfeita liberdade para organizar suas ações e dispor de seus bens e de sua própria pessoa como bem entendesse, dentro dos limites da lei da natureza, prescindindo da autorização ou da vontade de outro homem”[8][…].

Nesse mesmo sentido, cito as palavras finais do Justice Alito, outro dissidente:

A decisão de hoje mostra que décadas lutando para restringir o abuso das competências desta Corte falharam. A lição que alguns poderão levar da decisão de hoje é que defender um método próprio para se interpretar a Constituição ou as virtudes da autolimitação do judiciário ou sobre humildade não bastam para competir com a tentação de se realizar algo visto como um fim nobre e por qualquer que seja o meio. Não duvido que meus colegas da maioria realmente enxerguem na Constituição um conceito de liberdade que coadune com o seu próprio. Mas isso deveria ser motivo de preocupação e não reconforto. Isso mostra a profundidade e talvez irreversibilidade da corrupção da nossa cultura jurídica de interpretação constitucional. Certamente, muitos americanos irão comemorar ou lamentar a decisão hoje tomada, conforme suas respectivas opiniões sobre o tema do casamento entre pessoas do mesmo sexo, mas todos os americanos deveriam se preocupar com o que significa essa tomada de poder por parte da maioria (da Corte)[9].

Certamente, para os que acompanham a jurisprudência proativa do Supremo brasileiro, isso não é nenhuma novidade. Mas em um país onde juízes são eleitos e o federalismo é símbolo da bandeira, o ativismo de uma corte constitucional formada por 9 “Justices” apenas possui um peso simbólico ainda maior.

A fala final do Justice Alito afirma que americanos (todos), pró ou contra o casamento igualitário, precisarão se preocupar com o rumo da Democracia.

A perda de legitimidade das decisões majoritárias é um verdadeiro adágio para toda e qualquer democracia constitucional do nosso século. Afinal, a ideia de segurança jurídica procedimental e ganho da democracia legislativa está se esgotando em seu potencial de atender aos anseios de “minorias significativas”. Tendo ficado claro no caso do ativismo LGBT, não se trata de um grupo absolutamente minoritário (como são os índios no Brasil atual, por exemplo), mas de uma minoria qualificada e com grande apoio em parcela relevante do grupo “majoritário”.

A Decisão mostra-se, portanto topicalizada: decide-se a matéria política favorável e procura-se, então, o argumento constitucional, jurídico, hermenêutico necessário. Talvez sempre tenha sido assim, mas cada vez mais os temas sobre os quais se decide deixam de sequer receber o olhar legislativo (democrático) e caem na malha de decisão tecnocrata por excelência – o judiciário.

É, inclusive, um tanto quanto contraditório escolher o setor mais aristocrata dos Poderes para promover as grandes transformações, mas isso parece ainda não incomodar os ativistas. O Judiciário é o mais frágil dos três poderes (não tem, ao seu lado, nem o Tesouro, nem o Exército) e talvez por isso mesmo o mais suscetível a brincar de Príncipe (no sentido maquiavélico do termo).

A Decisão foi popular, foi garantidora de direitos, mas para taxá-la democrática, só por meio da transmutação da ideia de democracia (o que, não necessariamente, é algo ruim; precisa-se, porém, pensar muito bem no que estamos colocando em seu lugar).

Prometeu

A imagem da Democracia é Prometeu.

Como o herói, trata-se de um Titã: uma força muito antiga e diversa da humanidade enquanto tal, mas que seria com ela condescendente.

E mais, a Democracia, assim como Prometeu, luta contra o Olimpo, contra o saber dos melhores e o poder do restrito número de deuses.

Mas Prometeu – que, como a Democracia, trabalha a astúcia – é incapaz de fugir da inteligência de Zeus, o qual, segundo narrativa de O Trabalho e os Dias, deixou que se lhe levasse o fogo, mas deu aos humanos que provassem de seu próprio mal – a astúcia – criando Pandora.

Criada pelo próprio Zeus, ela foi enfeitada de Justiça, pelas mãos de Palas Atena, e de Amor, pelas mãos de Afrodite. As palavras quem lhe deu foi o próprio arauto dos deuses. Com sua astúcia e curiosidade, abriu a ‘caixa’ de seu desejo.

Com Pandora, os deuses dominam à distância.

O fogo efetivamente chegou e chegou para ficar, mas não trouxe todas as vantagens que prometia e não é capaz de queimar todos os males de Pandora.

A astúcia levou um ponto, mas a inteligência de Zeus levou dois.

Prometeu não aprendeu a lição com seu irmão hegeliano, Epimeteu, e continua pensando antes de fazer, como se a imaginação pudesse dar alguma explicação da ação futura.

A democracia nunca é apenas levar o fogo para todos os homens: é tentar sempre enganar o Olimpo. O Olimpo, que pode estar disposto a dar o fogo, certamente não estará disposto a deixar o monte,  entregando o homem a si próprio, embrulhado como presente – e, como bem disse Hobbes, homo homini lupus.

Pedro da Conceição é Mestrando em Direito pela Universidade de São Paulo, advogado. Autor do livro “Mito e Razão no Direito Penal” (2012). Filósofo nas horas vagas.

[1] Extraio do ensaio magistral de Moreira Alves, José Carlos. A Natureza Jurídica do Casamento Romano no Direito Clássico,Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 1995, p. 17.
[2] V. Bataille, Georges. Oeuvres Complètes. Tome III. Paris: Gallimard, 1988, p. 512.
[3] Um dos muitos temas abordados por Hannah Arendt na entrevista Zur Person: https://www.youtube.com/watch?v=dsoImQfVsO4
[4] Figura do universo literário de Harry Potter, as horcrux eram artefatos que continham porções da alma do vilão da série, Lord Voldemort, impedindo que este fosse morto antes que se destruíssem todas as horcruxes.
[5] Proteção porque claramente diferenciava o casamento heterossexual de qualquer outra forma de casamento – era uma medida heteronômica. Não se confunde, por exemplo, com o tipo de medida isonômica em favor de todas as religiões como a imunidade tributária a templos e cultos.
[6] The majority’s decision today will require States to issue marriage licenses to same-sex couples and to recognize same-sex marriages entered in other States largely based on a constitutional provision guaranteeing “due process” before a person is deprived of his “life, liberty, or property.” I have elsewhere explained the dangerous fiction of treating the Due Process Clause as a font of substantive rights. McDonald v. Chicago, 561 U. S. 742, 811–812 (2010) (THOMAS, J., concurring in part and concurring in judgment). It distorts the constitutional text, which guarantees only whatever “process” is “due” before a person is deprived of life, liberty, and property. […]
[7] Even if the doctrine of substantive due process were somehow defensible—it is not—petitioners still would not have a claim. To invoke the protection of the Due Process Clause at all—whether under a theory of “substantive” or “procedural” due process—a party must first identify a deprivation of “life, liberty, or property.” The majority claims these state laws deprive petitioners of “liberty,” but the concept of “liberty” it conjures up bears no resemblance to any plausible meaning of that word as it is used in the Due Process Clauses.[…]
[8] Even assuming that the “liberty” in those Clauses encompasses something more than freedom from physical restraint, it would not include the types of rights claimed by the majority. In the American legal tradition, liberty has long been understood as individual freedom from governmental action, not as a right to a particular governmental entitlement. The founding-era understanding of liberty was heavily influenced by John Locke, whose writings “on natural rights and on the social and governmental contract” were cited “[i]n pamphlet after pamphlet” by American writers. B. Bailyn, The Ideological Origins of the American Revolution 27 (1967). Locke described men as existing in a state of nature, possessed of the “perfect freedom to order their actions and dispose of their possessions and persons as they think fit, within the bounds of the law of nature, without asking leave, or depending upon the will of any other man.” J. Locke, Second Treatise of Civil Government, §4, p. 4 (J. Gough ed. 1947) (Locke). […]
[9] Today’s decision shows that decades of attempts to restrain this Court’s abuse of its authority have failed. A lesson that some will take from today’s decision is that preaching about the proper method of interpreting the Constitution or the virtues of judicial self-restraint and humility cannot compete with the temptation to achieve what is viewed as a noble end by any practicable means. I do not doubt that my colleagues in the majority sincerely see in the Constitution a vision of liberty that happens to coincide with their own. But this sincerity is cause for concern, not comfort. What it evidences is the deep and perhaps irremediable corruption of our legal culture’s conception of constitutional interpretation. Most Americans—understandably—will cheer or lament today’s decision because of their views on the issue of same-sex marriage. But all Americans, whatever their thinking on that issue, should worry about what the majority’s claim of power portends
Segunda-feira, 29 de junho de 2015
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