Qual parte que você não entendeu?
Segunda-feira, 29 de junho de 2015

Qual parte que você não entendeu?

Por mais que o assunto pareça “batido”, infelizmente nos dias atuais devemos sustentar o óbvio, para só então, termos uma pequena esperança no sentido deque as autoridades competentes respeitem os direitos e garantias individuais das pessoas envolvidas em algum tipo de processo criminal. Assim, de acordo com o sistema processual adotado à época da elaboração do Código de Processo Penal (sistema acusatório), há de se entender a discrepância de tratamento dispensado pelo respectivo Código no que se refere aos mandamentos Constitucionais, tendo em vista a diferença de idade entre as normas apresentadas. A base axiológica regente na elaboração do CPP de 1941, inevitavelmente pautada em um sistema inquisitório criou todos os institutos de forma déspota, com os olhos fincados, apenas para os atos do criminoso, sem se preocupar em proteger as pessoas do próprio furor estatal.

Conforme dito, o sistema atual trazido pela Constituição de 1988 tem como base valorativa o respeito aos direitos inerentes à pessoa humana, tendo ainda como principal finalidade, evitar o retorno de atrocidades anteriormente experimentadas em regimes totalitários, , ou seja, “… quanto maior for o saber, ou seja, o conhecimento efetivo sobre aas questões de fato de direito, menor será o abuso do poder…”. 

Baseado nesse raciocínio começa a se construir a justificativa da cautelaridade da prisão preventiva, por óbvio, tendo como grande barreira, a denominada análise sumária dos fatos[1] apresentados, motivadores de um decreto prisional preventivo, que necessariamente deve ser utilizada no momento da decisão prisional. A referida decisão, como posta, carrega em si uma carga exorbitante de dúvidas quanto ao alegado e decidido, justamente pela falta de aprofundamento do conteúdo fático da questão. Assim, ao falarmos de uma prisão pena, ou seja, de uma prisão decorrente de sentença penal condenatória transitada em julgado, inevitavelmente estaremos tratando de uma situação fática, debatida e apresentada exaustivamente no processo[2].

Por óbvio, nesse caso, o conhecimento ao conteúdo se apresenta aprofundado e  apto a produzir os verdadeiros e justos efeitos inerentes à decisão judicial, por mais severa que seja. A prisão, aqui (caso seja a pena aplicada), deixa de ser cautelar e passa a ser definitiva, respeitando o disposto no art. 5º LVII da CRFB ao estabelecer que “ninguém será considerado culpado senão até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. 

Entretanto, conforme se depreende situação completamente oposta à já afirmada, se dá nos casos de cognição sumária para decretação de prisão preventiva, que significa, mera analise superficial das alegações e decisão fundada em dúvidas e incertezas, sendo certo que, tal circunstância gera tanta instabilidade, que ao aprofundar no tema, me deparo com o que a doutrina psicanalítica trata como quadro mental paranóico ou primado da hipótese sobre os fatos, ou seja, o julgado tem como certa uma hipótese, que qualquer alegação feita será acatada, mesmo que baste a constatação dos fatos, o primada da hipótese tida como certa, prevalecerá[3].

O que se deve buscar com a utilização de medidas cautelares e, nesse ponto da matéria, da prisão preventiva, é possibilitar o pleno exercício não só da acusação como também do direito de defesa, garantindo a eficácia do direito de punir (caso ocorra sentença condenatória transitada em julgado) e o direito à ampla defesa e ao contraditório, garantias constitucionais em todos os processos e procedimentos administrativos.

Com isso, antes de se falar em requisitos processuais específicos, necessariamente, falar nos requisitos essenciais autorizadores da prisão preventiva. Mesmo o tema ter capítulo próprio, nunca é demais, relembrá-lo por aqui. Assim Requisitos Essenciais passam a ser considerados como verdadeira forma de tratamento a ser dispensada. Assim sendo, necessário se faz para quando determinada pessoa tenha seu direito fundamental à liberdade violado é a presença do denominado fumus commissi delicti, ou seja, que a conduta praticada pelo suposto autor tenha, ao menos, aparência de um fato típico, isto é, deve estar no mínimo, hipoteticamente comprovada a materialidade de conduta criminosa, mesmo porque em caso de decretação ou ocorrência de prisão processual, como se trata de uma decisão que antecipa os efeitos da tutela, é necessário um juízo de probabilidade e não de certeza, já que se trata de cognição sumária. É a exigência de sinais externos como suporte fático real, que por meio de raciocínio lógico permite discernir quanto à prática ou não de um fato típico direcionado a uma pessoa que, baseado nos elementos informativos ou probatórios, a apontem como a suposta autora da conduta típica.

É importante, contudo, estabelecer um critério firme e seguro para se definir o que vem a ser aparência de crime, ou seja, a materialidade da infração penal, na qual se possa afirmar que alguém hipoteticamente cometeu um crime. É necessário, portanto, fixar o juízo de probabilidade dessa cognição sumária, a fim de se evitar os abusos com que vem sendo utilizada a prisão preventiva – uma verdadeira forma antecipatória dos efeitos da condenação violadora de garantias constitucionais.

Outro ponto fundamental a ser caracterizado se dá pelo fundamento ou razão do argumento, que serve de alicerce para concessão do provimento jurisdicional cautelar. Logo, o periculum libertatis, se revela como fundamento desse decreto prisional. Necessariamente, para utilização de uma medida cautelar deve-se estar presente algum tipo de parâmetro que estabeleça o que seria o instituto, não deixá-lo ao bel prazer do julgador para utilizá-lo como bem entender.

A expressão Requisitos específicos surge com a ideia de que, cada espécie de prisão possui suas particularidades de validade, no caso da Prisão Preventiva, estas especificidades estão elencadas nos artigos 311, 312 e 313 do Código de Processo Penal:

Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.

Note-se que, mais uma vez, ao mencionar fase da investigação policial ou do processo penal, a legislação leva-nos a crer que, conforme dito, apenas em face do indiciado e/ou acusado pode-se decretar prisão preventiva, porém, jamais em face de um suspeito pode recair essa modalidade de privação da liberdade.

Outro ponto importante é, quando o artigo menciona investigação policial, a legislação limitou a margem interpretativa, deixando claro, a impossibilidade de utilização dessa espécie de prisão em qualquer outra modalidade de procedimento investigatório, ou seja, apenas quando se tratar de inquérito policial, investigação conduzida pela autoridade policial regulamentada pelo código de processo penal, caberá preventiva, refutando, assim, qualquer possibilidade de decretação dessa espécie de privação da liberdade, como por exemplo, em casos de CPI ou investigação preliminar presidida pelo Ministério Público.

Isso porque, conforme dito, a legalidade das medidas cautelares imperam para sua validade e exequibilidade, logo, se o artigo ora alterado pela lei 12.403/2011 menciona investigação policial e processo penal, apenas nestes casos caberá a já comentada restrição da liberdade. Sem margens para interpretação extensiva em casos de restrição de direitos. Mesmo que se queira sustentar ser este artigo extensivo aos demais meios investigatórios, não se pode permitir interpretação extensiva em matéria processual penal, principalmente no que se refere àquelas que restringem os direitos da pessoa humana[e5].

Dessa maneira, são requisitos para a decretação da prisão preventiva:

Requisitos Essenciais 

  1. fumus commissi delict
  2. periculum libertatis. 

Requisitos Específicos

  1. garantia da ordem pública;
  2. garantia da ordem econômica;
  3. por conveniência da instrução criminal;
  4. para assegurar a aplicação da lei penal.
  5. o descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares;

Se alguém descobrir a dificuldade de entender e aplicar toda a obviedade aqui exposta, me ajude! Pois não entendo o porquê de tamanha quantidade de prisões preventivas praticadas como verdadeira forma de coação estatal para suprir a falência governamental.

Thiago M. Minagé é Doutorando e Mestre em Direito. Professor de Penal da UFRJ/FND. Professor de Processo Penal da EMERJ. Professor de Penal e Processo Penal nos cursos de Pós Graduação da Faculdade Baiana de Direito e ABDConst-Rio. Professor de Penal e Processo Penal na Graduação e Pós Graduação da UNESA. Coordenador do Curso de Direito e da Pós Graduação em Penal e Proceso Penal da UNESA/RJ unidade West Shoping.. Autor da Obra: Prisões e Medidas Cautelares à Luz da Constituição publicado pela Lumen Juris no ano de 2015. Advogado Criminalista. E-mail:[email protected]

1. Me sinto um estranho nesse mundo de juristas e intelectuais que dizem estar certos e que estou viajando com tudo isso que escrevo e falo. Fazer o que!?
2. Superficial, sem aprofundamento probatório ou mesmo de forma primária e sem conteúdo probatório.
3. Assim, como bem afirma Alexandre Morais da Rosa em seu Processo Penal Compacto conforme a Teoria dos Jogos – as regras do jogo devem ser respeitadas para que haja um processo penal justo e correto.
4. Nas lições de Franco Cordero e Jacinto de Miranda Coutinho os autores explicam que o denominado “primado da hipótese sobre os fatos” apresenta-se como a situação, nítidamente típica do sistema processual inquisitório, onde são considerados e relevados apenas os significantes confirmadores da acusação, desprezando todos os demaisformando assim um “quadro mental paranoico” em quepraticamente não há espaço para a defesa e o contraditório passa a ser considerado como mera formalidade sem relevância. Isso significa que o sujeito que julga atribui sentido válido apenas às manifestações que confirmam seu entendimento prévio, desprezando provas e evidências em sentido contrário.
5. PRADO. Geraldo. Ao definir o território de incidência da prisão preventiva a lei está sujeita a regras de interpretação restritivas, pois que regula a limitação da liberdade pessoal e, neste, caso não comporta interpretação extensiva ou aplicação da analogia. Não é possível alargar o âmbito de incidência da autorização legal para a prisão preventiva, para justificar sua decretação em outras modalidades de investigação criminal – ou correlatas, como o inquérito civil – tendo em vista o principio da estrita legalidade, que decorre da excepcionalidade da medida, já examinada. Assim, o recurso à noção de que o termo “policial” no texto refere-se à atividade de policia judiciária – que é atividade de recolhimento de indícios – e não ao órgão responsável pela condução da investigação, esbarra na limitação de significados imposta pela estrita legalidade. Assim, o propósito de legitimar a decretação da prisão preventiva em outros procedimentos (investigação direta pelo Ministério Público, por exemplo) não pode prosperar. Pág. 127
Segunda-feira, 29 de junho de 2015
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