Co-culpabilidade como (única) fórmula dogmática de contenção do poder punitivo
Sexta-feira, 3 de julho de 2015

Co-culpabilidade como (única) fórmula dogmática de contenção do poder punitivo

“Enquanto existir direito penal, e nas atuais circunstâncias parece que haverá ‘direito penal por muito tempo’, é necessário que haja alguém  que  se  encarregue  de  estudá-lo  e  analisá-lo racionalmente  para  convertê-lo  em  instrumento  de mudança e progresso para uma sociedade mais justa e igualitária, denunciando, além de suas contradições, as do sistema econômico que o condicionam.” (Francisco Muñoz Conde)

O subtítulo deste artigo bem que poderia ser algo como “porque la dogmática también puede servir a los descalzos”, algo assim, mas bueno, vamos lá…

Entre tantas passagens de seu Tratado (EDIAR: Buenos Aires, 2ª edição), Eugenio Raúl Zaffaroni assim se refere à co-culpabilidade, ou melhor, culpabilidad por la vulnerabilidad:

“5. Os dados sociais que a seletividade criminalizante é arbitrária e recai sobre as pessoas vulneráveis, que resultam criminalizadas por sua vulnerabilidade e não pelo delito cometido. A vulnerabilidade depende de (a) um estado de vulnerabilidade, que se integra com as características pessoais do autor (estereotípicas, classistas, étnicas, de instrução, etc.) e (b) o esforço pessoal que a pessoa leva a cabo para alcançar a situação de vulnerabilidade (as condições que na circunstância concreta a tornaram vulnerável. A distância entre entre estado e situação de vulnerabilidade é, de maneira geral, inversamente proporcional ao poder de que dispõe a agência responsável para reduzir a quantia de poder punitivo que emerge do indicador da culpabilidade do ato. A agência é responsável pelo esgotamento deste espaço de seu poder. Cabe denominar este espaço de poder jurídico redutor, culpabilidade por vulnerabilidade. (…) A realização deste princípio regulativo se encontra em relação inversa com o grau de periculosidade do sistema penal. (…) Em princípio, existem casos em que a culpabilidade normativa tradicional não exclui o delito e, entretanto, este deve ser excluído pela inexistência de esforço pessoal devido à vulnerabilidade. (…) O direito penal não pode admitir que o poder punitivo selecione situações de vulnerabilidade que ele mesmo tem criado.  (…) Por tudo isso, em rigor, a culpabilidade por vulnerabilidade não é uma alternativa a culpabilidade como reprovação ética, senão um passo superador dessa.” (pp. 392 – 656, tradução nossa)

Muitos atribuem a ideia ao próprio Zaffaroni. De fato, o mestre argentino foi o sistematizador da teoria da culpabilidade por vulnerabilidade, mas suas raízes primevas Zaffaroni credita a  Jean Paul Marat, médico e jornalista nascido na Suíça,  mais  precisamente  em  Boudry  no principado  de  Neuchâtel,  em  24  de  maio de 1743, e que foi um dos grandes artífices da Revolução Francesa, a gênese das ideias sobre a co-culpabilidade:

“(…) A culpabilidade pela vulnerabilidade reconhece um antecedente importante no conceito de co-culpabilidade que, ainda que se pretendeu considerar produto do direito penal dos países do socialismo real, tem origem muito anterior a este. (…) Pode falar-se que a origem está nas ideias de Marat no século XVIII e nas sentenças do bom juiz Magnaud no século XIX. Com uma citação de Magnaud foi introduzido no código penal argentino pelo Senado, na fórmula do art. 41: especialmente a miséria ou a dificuldade para ganhar o sustento próprio necessário e o de sua família.” (Tratado, p. 656, tradução nossa)

 

Em tempos de imperialismo senil, como bem captado por Daniel Gluckstein – dirigente trotskista francês que buscou atualizar a teoria do imperialismo de Lenin para o nosso período, qual seja, predominância do capital financeiro – o  sujeito que se  encontra  distante  das relações de poder restará sempre mais vulnerável na desigual sociedade capitalista e, consequentemente, ao sistema penal. Assim, se cometer ao desvio de conduta terá menor reprovabilidade e culpabilidade ao se desvirtuar do “mundo dos probo”.  Na visão de Muñoz Conde (Direito Penal e Controle Social, p. 31, Forense): “A tese do direito penal como direito igualitário e da pena como prevenção integradora do consenso é insustentável no modelo de sociedade baseada na desigualdade e na exploração do homem pelo homem.”

Ou como retratou  Michel Foucault (Vigiar e Punir, pp. 228-229, Ed. Vozes):

“Percorrei os locais onde se julga, se prende, se mata… Um fato nos chama a atenção sempre; em toda parte vedes duas classes bem distintas de homens, os quais uns se encontram sempre nos assentos dos acusadorese dos juízes, e os outros nos bancos dos réus e dos acusados. O que é explicado pelo fato de que os últimos, por falta de recursos e de educação, não sabem permanecer nos limites da probidade legal, tanto que a linguagem da lei que se pretende universal é, por isso mesmo, inadequada; ela deve ser, se é para ser eficaz, o discurso de uma classe a outra, que não tem nem as mesmas ideias que ela, nem as mesmas palavras. (…) Ora, com  nossas línguas pudicas, desdenhosas, e  embaraçadas com a  etiqueta,  será fácil  fazer-se  compreender  por  aqueles  que  nunca  ouviram  senão  o dialeto  rude, pobre,  irregular,  mas  vivo,  franco,  pitoresco  do  mercado,  dos  cabarés  e  da  feira… Que língua, que  método seria preciso usar na redação das leis para agir de maneira eficaz sobre o espírito inculto dos que podem menos resistir às tentações do crime?”

É  da   falta   de   capacidade   de   o   poder   público   efetivar   os   direitos  constitucionais  mínimos  a  uma  sobrevivência  digna  aos  seus  cidadãos   que  o  estudo, compreensão e aplicação pelas agências judiciais da culpabilidade por vulnerabilidade se faz oportuno.

Nesse sentido as lições de Amilton Bueno de Carvalho e Salo de Carvalho (Aplicação da pena e Garantismo p. 73, Lumen Juris):

“O  entorno  social,  portanto, deve  ser  levado  em  consideração na  aplicação da  pena, desde que, no caso concreto, o magistrado identifique uma relação razoável entre a omissão  estatal  em  disponibilizar  ao  indivíduo  mecanismos  de  potencializar  suas capacidades e o fato danosopor ele cometido. O postulado é decorrência lógica da implementação, em nosso país, pela Constituição de 1988, do Estado democrático de Direito, plus normativo ao Estado Social  que  estabelece  instrumentos de  satisfação dos direitos sociais, econômicos e culturais.”

A verdade é que no Brasil, como em toda América Latina, o primeiro contato do cidadão pobre muitas vezes com o Estado se dá na seara  do  Direito  Penal,  e  não  no  amplo campo  do  Direito  Constitucional,  com  a efetivação  de  seus  direitos  fundamentais, ali elencados e, portanto, reconhecidos. É, também, pois, no amplo campo principiológico que  a  discussão  trazida  a  lume  deve  ser travada. Atrelar a culpabilidade por vulnerabilidade à ineficiência estatal em prover os cidadãos de seus direitos fundamentais básicos é pressuposto fundamental para dar maior concretude à aplicação do instituto, não apenas como afastamento da reprovabilidade da conduta, mas como como forma de observação e preservação dos referidos direitos e, por via de consequência, de resgatar o verdadeiro sentido da até agora vazia expressão “Estado Democrático de Direito”.

Como salientado, o cidadão não pode ter como primeiro contato com o Estado o banco dos réus em um processo criminal. A  igualdade  dos  pontos  de  partida pode  ser  entendida  como  igualdade  de oportunidades,  ou  seja,  todos  devem  ter amplo  acesso  aos  direitos  fundamentais que  se  corporificam  na  concretização  da dignidade da pessoa humana desde o início da vida.

Assim sendo, moradia, saúde, alimentação,  educação  e  trabalho  são  direitos humanos  fundamentais  aos  quais  todos, sem exceção, devem ter alcance, em todas as fases da vida, para que a igualdade dos pontos de partida seja preservada e, desse modo, o Estado  possa  exigir  os  respectivos deveres de quem teve garantidos tais direitos. Do contrário, nada feito, buddy!

Infelizmente, o que se consta é uma clara inversão de prioridades. Na verdade, ao Direito Penal atualmente é impingida a tétrica tarefa de conter as consequências advindas das políticas implementadas com base nas teorias econômicas neoliberais, ou seja, sua principal missão é o controle da miséria advinda da exclusão social gerada por tais políticas que estão  de  maneira  crescente sendo executadas diariamente pelas zonas periféricas, marginalizadas ao longo da vasta e sinuosa Pátria Grande de Bolívar.

A proposta  das  vertentes criminológicas progressistas (encabaçedas na América Latina na pela autoridade científica incontestável de Zaffaroni) é minimizar a aplicação do direito punitivo, priorizando a efetivação  dos  direitos  humanos sociais básicos, em busca de uma  perspectiva anterior à conflituosidade criminal, e garantir o respeito aos direitos e garantias fundamentais para aqueles selecionados pelo sistema penal.

É como forma de contenção do  poder  punitivo,  em  razão de desigual funcionamento do sistema penal que a criação de mecanismos – de preferência com repercussão dogmática, como a culpabilidade por vulnerabilidade  –,  combinados com  princípios  de cunho constitucional, implícitos ou explícitos,  que  influenciem  principalmente em  sede  de configuração  do  delito e não apenas em de dosimetria penal, ou seja, devem ser desenvolvidos e aplicados teoricamente institutos que afastem a imputação. É papel de contenção que nós, como operadores jurídicos, não continuemos a garantir que o primeiro contato do Estado com o cidadão seja na esfera punitiva (cidadania negativa), vez que os direitos à educação, saúde, moradia, emprego, habitação, enfim, o direito a uma vida digna é açambarcado pelo próprio  Estado,  que  nega  a  seus “súditos”  o  reconhecimento  de  seus  direitos sociais fundamentais, ou seja,  nega o acesso à cidadania positiva.

Longe de querer esgotar o assunto, à guisa de conclusão: se os magistrados sistematicamente verificarem que o agente cometeu o delito porque estava passando por situações sociais peculiares, passando por uma realidade degradante e humilhante, e tiver sua própria  dignidade ameaçada, deve concluir que  uma  mera  redução  de  pena (a culpabilidade por vulnerabilidade atualmente tem recebido aplicação prática como atenuante genérica do art. 66 do CP)  não  será  suficiente  para  fazer  justiça.  Assim,  deve  o  juiz afastar  a  reprovabilidade  da  conduta do  réu  deixando de  aplicar a  pena  pela ausência do próprio crime, reconhecendo a ausência de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa, como forma objetiva de compensação pela omissão estatal em cumprir as leis em sua integralidade. Dessa  forma, o Estado-juiz, reconhecendo não ter tido o apenado  acesso aos direitos sociais mínimos que  garantiriam  a  sua  dignidade como pessoa humana, deixará de aplicar a pena e poderá, por exemplo, encaminhar o apenado para programas públicos  de  inclusão  social,  para  que,  assim, o primeiro  contato  entre  o  Estado e o cidadão se dê no âmbito da cidadania positiva, reconhecedora de direitos, e não na  esfera da  punição, da cidadania  negativa,  cujo  objetivo é a solução final de homens e mulheres, tatuados pelo número estampado na capa rosa de seus processos, às vésperas de serem enviados aos nossos campos de concentração. Esse redimensionamento absolutamente revolucionário na aplicação da culpabilidade por vulnerabilidade do nosso grande mestre Zaffaroni tratar-se-ia, sem dúvida, da maior revolução dogmática no âmbito da Teoria do Delito desde que, em 1930, Hans Welzel realizou o deslocamento do dolo/culpa para o tipo.

Sexta-feira, 3 de julho de 2015
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