Direito Penal: a criminalização da homofobia como forma de proteção de direitos fundamentais
Sexta-feira, 3 de julho de 2015

Direito Penal: a criminalização da homofobia como forma de proteção de direitos fundamentais

Nossa Constituição incluiu, no rol dos objetivos fundamentais, a construção de uma sociedade livre, justa e solidaria, sem preconceitos de qualquer ordem. Para ajudar na implementação desse objetivo, ordenou no catálogo dos direitos e garantias essenciais, art. 5º, que a lei puna “qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais”, inciso XLI.

A liberdade sexual, de identidade sexual, de gênero, orientação e prática sexual é uma liberdade fundamental. Está ligada ao direito à intimidade – à maneira como os norte-americanos interpretam – ou seja, um espaço individual para que as pessoas façam escolhas que só lhes digam respeito, onde o Estado não pode intervir, a menos que haja prejuízo ou risco a terceiros. Em nossa tradição jurídica, chamamos isso de “autonomia privada”. É o direito a preferências pessoais: maneira de amar, viver, ser, conviver, contratar, trabalhar, vestir, agir.  Não há necessidade de entrar no debate se a liberdade sexual é escolha, condição, identidade ou tudo isso junto e misturado… Todas as formas como uma pessoa se identifica se inserem na autonomia privada.

O imperativo utilizado pela Constituição – “a lei punirá” – se apresenta também noutras situações, a maioria delas incluída no artigo 5º. Ela manda punir a tortura, o terrorismo, a ação de grupos armados civis e militares contra a ordem democrática, etc. São os mandados de criminalização, objeto de livro que publiquei e que imaginei que ninguém tinha lido[1]. Nessas ordens de criminalização, é a Constituição que está determinando ao Poder Legislativo que tipifique comportamentos, reduzindo seu espaço de conformação. Já não cabe ao legislador, portanto, decidir se é ou não conveniente utilizar o Direito Penal, se é ou não suficiente uma sanção administrativa ou civil.

A Constituição decidiu. Deixar de atendê-la é omitir-se, incidir em mora inconstitucional. Opções ideológicas a respeito do espaço destinado ao Direito Penal – por exemplo, o direito penal mínimo – conquanto respeitáveis, não podem ser justificativas para o descumprimento de uma direta ordem constitucional. Podem inspirar o legislador em relação ao modo como a ordem será cumprida, mas não infirmar o dever de cumpri-la.

A partir da dicção de que a lei punirá qualquer discriminação atentatória aos direitos e liberdades fundamentais é possível reconhecer um mandado constitucional de criminalização de condutas ofensivas à liberdade de orientação e identidade sexual. A criminalização da homofobia e transfobia tem, portanto, lastro constitucional. 

O cidadão brasileiro tem o direito de se orgulhar de ser heterossexual, homossexual, transexual, pansexual etc. Então, o primeiro espaço de proteção penal se refere aos crimes contra a honra. Da mesma forma que há espaço para punição quando se ofende por raça, cor, gênero ou etnia, a sanção deveria ocorrer se a ofensa for por orientação sexual ou identidade de gênero.

O segundo espaço de proteção é o da negativa de direitos. Não há mera injúria, se alguém impede outro de utilizar um elevador porque ele é negro; é uma recusa a conceder um direito ou faculdade a alguém em razão de sua raça. Da mesma forma, não se pode fazer isso em razão de identidade de gênero ou orientação sexual. É uma ofensa severa recusar serviços a alguém por sua religião, mas também por sua identidade ou orientação sexual. É nesse ponto que a Lei dos Delitos de Intolerância (7.716/89) mostra-se lacunosa e falha.

Há um terceiro campo para a proteção penal. Confesso o meu embaraço ao observar esse tipo de situação no Brasil. Nosso avanço civilizatório parece ainda truncado. Mata-se e lesiona-se no Brasil porque a pessoa é homossexual, bissexual, transexual etc. Isso é um atraso civilizacional que realmente desaponta muito. E mostra a clara necessidade da proteção penal em face destas condutas.

Mas… E se o legislador, a despeito da ordem constitucional, não fizer nada? 

Nesse caso, a Constituição oferece dois caminhos, talvez três, para combater a omissão inconstitucional. O primeiro é o Mandado de Injunção, cabível sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável direitos e liberdades constitucionais. Outro é a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão. Temos ainda a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental.

A associação Brasileira de Gays, Lésbicas, Bissexuais e Transexuais, ABGLT, representada por Paulo Iotti, ingressou com um Mandado de Injunção (nº 4.733) para que o Supremo Tribunal Federal reconhecesse a mora inconstitucional do legislador em criminalizar a homofobia e a transfobia. Foi uma atitude corajosa e altaneira.

Para a surpresa do mundo jurídico, extremamente conservador, o Procurador Geral da República deu um parecer favorável ao mandado de injunção. E tornou a fazê-lo, recentemente, na Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão nº 26-DF[2]. Acho que foram escritos uns duzentos artigos dizendo que o PGR estava equivocado. Eu, o Walter Rothenburg[3] e o Paulo Iotti[4] escrevemos em apoio ao parecer, em mais um momento de nadar contra a corrente. O PGR opinou pelo conhecimento e provimento parcial do pedido, para considerar a homofobia e transfobia incluídas na lei de racismo. O parecer não pedia que se criminalizasse uma conduta por acórdão, mas que o STF, reconhecendo a mora legislativa, adotasse as providências cabíveis para conjurar a omissão. Foi um importante passo à frente.

O PGR se sensibilizou, o STF ainda não.

Quando tive a ocasião de integrar a Comissão de Reforma do Código Penal, para minha surpresa, não houve nenhuma dissidência entre os Juristas responsáveis pelo Anteprojeto. Colocamos um dispositivo falando que se o homicídio fosse praticado por preconceito homofóbico ou transfóbico, seria qualificado, teria pena mais severa. O mesmo para a lesão corporal e os crimes contra a honra. A redação da Lei 7.716/89, trazida para o Anteprojeto, seria aprimorada para, expressamente, falar em preconceito e discriminação contra gays, lésbicas, bissexuais e transgêneros. Portanto, haveria a tipificação dessas condutas de ódio.

Nunca “apanhei” tanto na vida. Não teve colunista de direita, esquerda ou esquerda indecisa que não criticasse o Anteprojeto, muito por causa disso: criminalização da homofobia/transfobia, normas mais permissivas para o aborto legal, reconhecimento indireto do direito à morte digna, descriminalização expressa do consumo de drogas… A comunidade jurídico-penal não poupou críticas, não vendo nada de útil no Anteprojeto. Predomina muito no Direito Penal Brasileiro a ideia do Direito Penal Mínimo, que compartilho, mas de modo crítico. Por certa leitura que se faz desse “mínimo”, toda criminalização é errada, todo aumento de pena idem. Melhor seria “botar fora”, todo o Direito Penal. Discordo. Há um papel para ele no Estado Democrático de Direito. Eu acredito que quando há necessidade constitucional o Direito Penal deve intervir. Vejo isso na criminalização do feminicídio, vejo aqui no que tange à discriminação homofóbica e transfóbica.

O “Substitutivo” ao Anteprojeto, já em segunda edição – e do qual não participei –  não fala nada de orientação sexual e identidade de gênero. Há forte pressão, de setores religiosos, contra qualquer referência a “gênero”, “identidade” ou “orientação sexual” em políticas públicas e textos legislativos.

Preciso, agora, apresentar uma abordagem que pode ser polêmica para os simpatizantes GLBT.

Na Comissão de Reforma Penal ouvimos muita gente, inclusive líderes religiosos. Eles vieram conversar sobre a proteção penal da homofobia e da transfobia. Gente séria, fora do chamado “mercado da fé”. O que me disseram foi o seguinte – "Na nossa visão de mundo, no livro que adotamos como referência para a vida, se diz que o casamento é entre homem e mulher, nascidos assim; temos medo que a criminalização da homofobia nos impeça de pregar no púlpito nossa própria religião”. 

Eu tive um tranquilo diálogo e debate com eles, porque é assim que se deve proceder numa sociedade pluralista e aberta. Respondi que eles o têm direito de, no cerne de suas igrejas, dizer que homossexualidade é errada, que gênero é exclusivamente uma situação biológica, que Deus criou o homem e a mulher para se unirem uns com os outros e não entre si, que família boa é aquela tradicional, etc. Entendo que no âmbito estrito da pregação religiosa, aos seguidores, esse direito existe.

Políticas públicas e o gozo de liberdades fundamentais, porém, num estado laico, não podem ser decididos ou limitados por visões confessionais[5]. A crença pode ser utilizada para buscar novos adeptos, não para negar direitos na sociedade civil.

Outrossim, impedir um pastor de pregar sua fé – porque antipática à liberdade de escolha/identidade sexual – não é democrático. A liberdade religiosa está igualmente protegida pela Constituição.

A sociedade da tolerância, que parece ser aquela preferida pela Constituição, não pode obstar que pessoas que amam os iguais vivam plenamente – casem, adotem, se mostrem, exerçam plenamente seus direitos – nem pode se opor a que os religiosos preguem nos púlpitos.

A criminalização da homofobia/transfobia, portanto, deve ser feita de forma a conciliar o exercício de liberdades.

Essa é minha posição, intermediária, nascida do debate com aqueles que pensam diferentemente e não com o já convertidos (sem intenção de trocadilho). O “hate speech” , discurso de ódio, não pode ter destinatários válidos no Estado Democrático de Direito.

Luiz Carlos Gonçalves é Procurador da República, Doutor em Direito, Professor e Relator do Projeto do Código Penal. Autor de livros sobre Direito Eleitoral. Relator do Projeto do Novo Código Penal.
Foto: Agência Brasil

[1]    Mandados Expressos de Criminalização e a proteção de direitos fundamentais na Constituição Brasileira de 1988”, Editora Fórum, Belo Horizonte, 2007. O Paulo Iotti, como será visto, leu.
[2]    http://noticias.pgr.mpf.mp.br/noticias/noticias-do-site/copy_of_constitucional/homofobia-deve-ser-julgada-como-crime-de-racismo-diz-pgr
[3]    http://www.conjur.com.br/2014-ago-29/lei-deveria-proibir-discriminacao-ela-propria-discriminatoria
[4]    http://www.conjur.com.br/2014-ago-26/paulo-iotti-mandado-injuncao-criminalizacao-condutas
[5]    O Pastor João Heliofar de Jesus Villar, com quem tenho diálogo constante, observa, com razão, que no espaço público todas as visões, seculares, morais ou religiosas, devem ter acesso assegurado para influir na conformação das políticas que alcançarão indistintamente a todos. Concordo com ele. Minha  preocupação é sobre a utilização deste espaço para mensagens que podem ser lidas como discriminatórias.
Sexta-feira, 3 de julho de 2015
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