O Homem-Aranha e o Novo CPC
Quarta-feira, 15 de julho de 2015

O Homem-Aranha e o Novo CPC

Uma passagem clássica das histórias em quadrinhos – a morte do Tio Ben – a qual ajudou a formar o caráter do Homem-Aranha, mais uma vez ganhou o noticiário mundial. E não foi por uma nova abordagem de um dos mais famosos super-heróis da história, mas sim por uma decisão judicial[1].

Um recente caso decidido pela Suprema Corte americana tomou o noticiário mundial. O interesse pelo julgado, a bem da verdade, ocorreu mais pela conclusão da magistrada Elena Kagan que pelo próprio assunto discutido no processo[2]. Todavia, o julgado traz importantes questões no contexto do Novo CPC.

A decisão faz expressa menção a uma fala do Tio Ben: “Neste mundo, com grandes poderes, vêm grandes responsabilidades”[3]. O caso representou uma disputa judicial entre o inventor de uma luva que dispara “teias” de espuma, Stephen Kimble, e a gigante do entretenimento, a Marvel. Em 2001, a Marvel comprou a patente do produto em troca do pagamento de uma porcentagem dos lucros com os produtos vendidos que fizessem uso do mecanismo. A patente expirou em 2010, mas o inventor sustentou que o pagamento deveria continuar por prazo indeterminado.

O contexto da utilização da frase do Tio Ben foi uma discussão sobre atualização de um precedente bastante criticado de 1964, Brulotte v. Thys, que considerou contrário ao direito o pagamento de royalties após a expiração da patente[4]. O autor sustentou basicamente que o contrato assinado lhe foi extremamente desfavorável e que, durante a negociação, nenhuma das partes conhecia o precedente.

Elena Kagan ressaltou que a atualização de um precedente não é simples e não pode ocorrer sem uma criteriosa análise e a plena convicção da necessidade da mudança[5].

A técnica de superação, alteração ou atualização de um precedente é chamada de overruling[6]. O Novo CPC disciplinou o tema no art. 927 e demonstrou que a preocupação com a alteração de um entendimento consolidado de tribunal também está presente no nosso ordenamento:

Art. 927.  (…)

§ 2o A alteração de tese jurídica adotada em enunciado de súmula ou em julgamento de casos repetitivos poderá ser precedida de audiências públicas e da participação de pessoas, órgãos ou entidades que possam contribuir para a rediscussão da tese.

§ 3o Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica.

§ 4o A modificação de enunciado de súmula, de jurisprudência pacificada ou de tese adotada em julgamento de casos repetitivos observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia.

Os parágrafos abordam diversos pontos interessantes em relação à alteração do precedente. O primeiro é que a mudança não é algo simples; o que aproxima a previsão do Código com o caso Kimble v. Marvel Enterprises.

O julgador precisará de uma fundamentação específica e adequada (§4º). Isso ocorre porque a decisão que implica overruling requer maior motivação com argumentos não suscitados no julgado anterior, complementares e/ou que exijam superação[7]. Os “motivos” justificadores podem ser sintetizados em três grandes pontos[8]: desatualização; injustiça; inexequibilidade na prática.

Os três pontos podem ocorrer por uma alteração legislativa, por uma mudança de concepção doutrinária ou, até mesmo, por uma nova concepção social sobre temas polêmicos. Tais temas foram abordados pelo Ministro Fux em recente reportagem sobre a influência da opinião pública nas decisões judiciais[9].

Não se trata simplesmente de uma mera sugestão do Ministro; o Novo CPC trata também desse ponto ao perceber que grupos de interesses antagônicos ou convergentes podem ser ouvidos para ajudar na solução mais justa para o caso concreto. Esse é o teor do disposto no §2º ao permitir que pessoas, órgãos ou entidades participem do debate para atualização de um determinado precedente, inclusive, por meio de audiências públicas.

O §4º trata ainda da preocupação com a segurança jurídica, isonomia e confiança. Não se trata de uma preocupação exclusiva do nosso ordenamento. Em países tradicionalmente enquadrados como Common Law, também se discute como as concepções pessoais e desarrazoadas podem prejudicar diversos aspectos da sociedade.

Nicola Ennaioli e Andrei Shleifer, por exemplo, trabalham como a atualização do precedente pode ser desastrosa do ponto de vista econômico e da efetividade e como concepções puramente pessoais dos julgadores são refletidas nessas mudanças[10].

O legislador do Novo CPC, com foco nessa preocupação em relação à segurança jurídica e no interesse social, permitiu a atualização do mecanismo de modulação dos efeitos na alteração do precedente (§3º).

Essa modulação de efeitos pode ser prospectiva (prospective overruling) ou retrospectiva (retrospective overruling)[11]. É inconveniente, no entanto, as expressões ex tunc e ex nunc porque dão a falsa ideia de que os precedentes serão o “marco” inicial ou final da produção de efeitos e não existe esse limitador no §3º. Nada impediria, por exemplo, uma alteração de precedente com início da produção de efeitos alguns meses após a publicação da decisão.

Toda essa preocupação, contudo, não deve servir para amedrontar o magistrado ao perceber a necessidade de mudança de um entendimento consolidado do tribunal. Da mesma forma, a existência de uma tradição jurídica ou de um entendimento pacífico por vários anos não pode ser um fator limitador para a mudança.

A atualização, alteração ou revogação de um precedente é um desafio e uma grande responsabilidade, mas é fundamental para o futuro de qualquer ordenamento jurídico que utiliza decisões judiciais em um contexto normativo, como ocorre no Novo CPC.  A necessidade de mudança não significa o desprezo ao passado, mas uma busca por um melhor futuro ou, nas palavras de outro super-herói, Clark Kent, “nós não podemos mudar o passado… nós só podemos afetar o futuro”[12]. E o overruling é um importante instrumento para isso!

Silvano José Gomes Flumignan é Doutorando e Mestre em direito pela USP. Pesquisador visitante da University of Ottawa. Procurador do Estado de Pernambuco. Advogado.  

REFERÊNCIAS
[1] LIPTAK, Adam. In Spiderman toy patent case, Supreme Court stands by past decision. In: The New York Times. Reportagem de 22/06/15 (acesso http://nyti.ms/1SE5hrm em 29/06/15).
[2] Kimble v. Marvel Entertainment,  576 U.S. ___ (2015).
[3] Tradução livre e não literal de “In this world, with great power there must also come — great responsibility”.
[4] Brulotte v. Thys Co., 379 U.S. 29 (1964).
[5] Kimble v. Marvel Entertainment,  576 U.S. ___ (2015).
[6] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Estabilidade e adaptabilidade como objetivos do direito: Civil Law e Common Law. In: Revista de Processo, vol. 172, p. 121 (acesso online p. 1-32), Jun./2009, p. 7. “Overruling é o afastamento do precedente e a declaração de que este precedente foi superado”.
[7] DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil: teoria da prova, direito probatório, teoria do precedente, decisão judicial, coisa julgada, antecipação dos efeitos da tutela. Vol. 2. 6ª ed.. Salvador: Juspodivm, 2011, p. 406.
[8] SILVA, Celso de Albuquerque. Do efeito vinculante: sua legitimação e aplicação. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 266-284.
[9] Juiz não deve ignorar opinião pública, defende ministro do Supremo. In: Consultor Jurídico. Reportagem de 26/06/15 (acesso http://www.conjur.com.br/2015-jun-26/juiz-nao-ignorar-opiniao-publica-defende-ministro-stf em 26/06/15)
[10] GENNAIOLI, Nicola; SHLEIFER, Andrei. Overruling and the instability of law. In: Journal of Comparative Economics, vol. 35, p. 309-328, 2007, p.  309-328.
[11] DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso …, p. 406.
[12] Tradução livre e não literal de “We can’t change the past … We can only affect the future”.
Quarta-feira, 15 de julho de 2015
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