O FATCA e suas obrigações
Sexta-feira, 7 de agosto de 2015

O FATCA e suas obrigações

Encerra no dia 15 de agosto o prazo para as Instituições Financeiras encaminharem à Receita Federal do Brasil as informações bancárias dos contribuintes norte-americanos com contas no país. Tal obrigação pretende dar cumprimento ao Foreign Account Tax Compliance Act – “FATCA”, arcabouço normativo norte americano de transparência fiscal internacional, ao qual o Brasil recentemente aderiu.

Este foi o prazo estabelecido pela Instrução Normativa RFB 1.571/2015 que, entre outras disposições, instituiu nova obrigação acessória chamada e-Financeira, com tecnologia capaz de proporcionar às instituições financeiras maior aproximação ao padrão internacionalmente reconhecido de captação de dados.

Interessante notar que a Instrução Normativa que estabeleceu o prazo de 15 de agosto para envio dessas informações foi publicada no Diário Oficial em 3 de julho, dando às instituições financeiras menos de 45 dias de preparação para o reporte, ou  menos se tomarmos por base que o Manual que orienta o envio das informações foi apenas disponibilizado no dia 30 de julho.

Afinal, o que é FATCA?

Em poucas palavras, trata-se de uma série de normativas visando um padrão internacional de mútuo-auxílio através da troca automática de informações financeiras de contribuintes norte-americanos com contas em instituições financeiras estrangeiras, a fim de se evitar quadros de evasão fiscal.

Ocorre que tão logo seu modelo foi desenvolvido e Instituições Financeiras  de diversos países se posicionaram afirmando que não seria possível seguir as leis locais (privacidade, confidencialidade, etc.) e ao mesmo tempo dar cumprimento às obrigações do FATCA. Tal situação culminou na assinatura de Acordos Intergovernamentais (Intergovernmental Agreements – "IGAs") entre o Governo dos Estados Unidos e os governos estrangeiros.

Por meio destes acordos (entre eles o firmado com o Brasil), pretendia-se, antes de tudo, que os governos estrangeiros tomassem as medidas necessárias, para que as exigências do FATCA pudessem ser cumpridas sem entraves jurídicos, como por exemplo mudar ou adaptar suas leis de privacidade.

No Brasil, o Congresso Nacional aprovou a adesão ao FATCA em 26 de junho de 2015 por meio do Decreto Legislativo 146, internalizando o IGA firmado em 23 de setembro de 2014, pelo qual a Receita Federal comprometeu-se a fornecer à autoridade fiscal norte-americana (Internal Revenue Service- "IRS"), periodicamente, informações acerca de contas bancárias, investimentos e demais ativos obtidos junto às instituições financeiras brasileiras, cuja titularidade seja de contribuintes norte-americanos, o que inclui a revisão de dados eletrônicos, bem como, em alguns casos, de documentação física. A contrapartida para a Secretaria da Receita Federal é o fornecimento, pelo IRS, também periodicamente, de informações sobre os investimentos feitos por contribuintes brasileiros nos Estados Unidos.

As Instituições Financeiras que não aderirem ao FATCA, ou mesmo aderindo, não reportarem adequadamente as informações exigidas, além das penalidades previstas pela art. 13 da Instrução Normativa 1.571/2015, serão passíveis de sofrer retenção de até 30% sobre todos os pagamentos realizados por fonte norte-americana.

E o sigilo bancário?

Não obstante a abundância de dispositivos que atualmente regulamentam o sigilo bancário, o seu fundamento não é unânime na doutrina. A teoria de maior expressão é a da fundamentação constitucional, embora esta ainda apresente-se controversa frente à falta de previsão expressa na Constituição Federal.

Sobre o tema, há aqueles que sustentam que o sigilo bancário encontra respaldo no art. 5º, inciso XII da Constituição de 1988, visão que refutamos. Partilhamos da posição dos eminentes professores Manoel Gonçalves Ferreira Filho e Tércio Sampaio Ferraz Junior, para os quais o legislador foi imprudente com a linguagem ao inserir a palavra "dados" no inciso XII, o que leva à compreensão, em uma leitura sistêmica, de que a proteção não se volta propriamente ao objeto da comunicação, mas sim à modalidade tecnológica de comunicação de dados.

Parece-nos portanto mais acertado o entendimento que fundamenta o sigilo bancário como decorrente da proteção da intimidade e da vida privada, previsto no mesmo artigo 5º da Constituição Federal, mas em seu inciso X.

Superado isto, ao enfrentarmos as obrigações trazidas pelo FATCA é inegável que houve, no Brasil, um esforço para alterar dispositivos que poderiam representar entraves à sua implementação, especialmente quanto à troca de informações sigilosas, a qual se estruturou principalmente com base no art. 6º Lei Complementar nº 105/01, que traz a possibilidade de quebra de sigilo bancário por autoridades fiscais, e no art. 199 do Código Tributário Nacional pelo qual a Fazenda Pública da União poderá permutar informações com Estados estrangeiros no interesse da arrecadação e da fiscalização de tributos.

Ocorre que esta fundamentação se dá apenas no plano infraconstitucional, o que vai de encontro ao próprio fundamento constitucional do sigilo bancário, afinal, somente norma de mesma hierarquia poderia afastar um direito constitucionalmente assegurado.

Neste ponto também o Supremo Tribunal Federal, em recente  decisão julgando o RE nº 389.808-PR de relatoria do Ministro Marco Aurélio, julgou que o fisco brasileiro não poderia quebrar o sigilo bancário sem a intervenção do Poder Judiciário, demonstrando a existência de controvérsias no que se refere à própria constitucionalidade do artigo 6º da referida Lei Complementar, um dos fundamentos da operacionalização das obrigações trazidas pelo FATCA.

Assim, em que pese a aproximação dos prazos para envio das informações financeiras dos contribuintes norte-americanos para a Receita Federal, ainda há dúvidas sobre a forma como foi estruturada a prestação de tais informações, bem como sobre o seu conteúdo e situações passíveis ou dispensadas de reporte.

António Manuel França Aires é Graduado em direito pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, é membro fundador e consultor jurídico do Instituto de Estudos Econômicos e Internacionais. Participa da Câmara de Comércio Brasil Portugal em São Paulo e do Núcleo de Pesquisas em Direito Econômico dos Estudos de Pós-Graduação da Pontifícia Universidade Católica. Tem mais de 30 anos de experiência contínua em Direito Empresarial, Direito Bancário e Recuperação e Reestruturação de Empresas. Desde 2001 integra o Demarest Advogados, sendo que, a partir de 2002 na qualidade de Sócio Responsável pelas áreas Bancária e Recuperação e Restruturação de Empresas, atualmente reunidas na área maior de Finanças Corporativas.
 
Guilherme Spinacé é Graduado em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo e pós graduando em Direito Econômico pela GVLaw – Escola de Direito de São Paulo. Atualmente é advogado das áreas Bancária e Recuperação e Restruturação de Empresas no Demarest Advogados. 
Sexta-feira, 7 de agosto de 2015
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