O ônus da prova NÃO incumbe a quem alega
Segunda-feira, 10 de agosto de 2015

O ônus da prova NÃO incumbe a quem alega

Instituto de suma importância que reflete com maior sensatez um Estado Democrático de Direito é o Princípio da Presunção de Inocência, mesmo porque como bem destacado por Juan Montero Arouca da seguinte forma[1]:

Pese sua denominação pela jurisprudência como ‘presunção’’ juris tantum, ‘verdade interina de inculpabilidade’, trata-se de maneira pouco adequada de afirmar que o acusado é inocente enquan-to não se demonstre o contrário. A presunção exige um fato base ou indício, do que se desprende a existência do segundo, o fato presumido, como nexo lógico entre eles que é a presunção.

Definido no art. 5.º, LVII, da CRFB[2], há presunção da inocência do acusado até que seja ele declarado culpado por sentença penal condenatória transitada em julgado. No entanto, o instituto foi trabalhado no Brasil pela primeira vez no Brasil em 1948 com a Declaração Universal dos Direitos do Homem feita pela ONU. No respectivo documento internacional foi garantido o direito de locomoção do homem e consagrado um respeito maior com o ser humano.

A principal ideia que traz o princípio da presunção de inocência do acusado é a de que ninguém poderá ser considerado culpado antes da sentença condenatória transitada em julgado. Dessa maneira, protege- se o acusado para que ele não seja submetido a uma pena ou medida processual penal como as adotadas para pessoas já condenadas.

É dever do Estado, na relação dos suspeitos da prática de crime ou contravenção penal, proceder à acusação formal e, ainda, durante o devido processo legal, provar que o suspeito é o autor do crime, ou seja, cabendo ao órgão acusador a formulação da acusação e sua respectiva comprovação para fundamentar e validar a imposição de uma pena. Assim, entende-se que o princípio da presunção de inocência do acusado não está apenas no âmbito do processo penal, mas também no âmbito extraprocessual, como verdadeira forma de tratamento, eis que, sua incidência, antecede a início da fase processual.

Assim, também é garantido à pessoa ser tratada como não criminosa, até que ela seja reconhecida dessa forma pelo sistema judiciário. A finalidade dessa garantia processual penal é tutelar a liberdade do indivíduo, que se presume ser inocente; e é dever do Estado comprovar a sua inocência ou a culpabilidade daquele que praticou uma infração. Ao estado cabe proteger os direitos de todos os envolvidos no processo, inclusive o acusado.

O juízo de reprovação social apenas deve incidir sobre o agente quando o Estado reconhecer ter sido ele o autor da conduta típica, antijurídica e culpável, ou seja, quando provada sua culpa. Nesse caso, não mais prevalecendo o estado de inocência, poderia ser-lhe imposta a privação de liberdade. Sob essa perspectiva, o princípio da presunção de inocência não significa a impossibilidade de se impor medida cautelar de prisão, por exemplo, antes confirmada essa possibilidade, com o reconhecimento do caráter excepcional de medida dessa natureza, terá sempre como função um caráter de contenção da atuação no exercício do poder estatal, cujo ônus da prova compete à acusação e não à defesa[3], principalmente, quando a defesa traz aos autos do processo em seu favor uma tese nova, como por exemplo uma excludente de ilicitude. Questiona-se: em um processo criminal e por se tratar de matéria nova trazida pela defesa, cabe a esta, provar o alegado nos termos do artigo 156 do CPP deixando a cargo da acusação apenas a comprovação do Fato Típico, caracterizando assim, verdadeira inversão do ônus da prova, ou mantem-se com a acusação o ônus de provar a existência não só do fato típico, como também da ilicitude e da culpabilidade?

Bom, algumas singelas considerações devem ser pontuadas. À acusação compete demonstrar a existência de indícios de autoria e materialidade para conseguir iniciar um processo criminal em face de determinada pessoa, com muito mais razão na assertiva, compete ao MP a comprovação desta acusação com base em produção de provas sob o crivo do contraditório no curso deste processo então iniciado. Mas até o presente momento, nenhuma novidade surge, até porque, ainda que admitisse a utilização de conceitos do processo civil em âmbito processual penal, estaria diante de uma compatibilidade, pois a alegação por ser feita pela acusação, sobre ela deve recair a responsabilidade em produzir as provas quem confirmem a imputação.

Mas como sempre tenho dito: não podemos transpor conceitos processuais civis para o processo penal que sempre teremos problemas por conta da diferença de institutos envolvidos nos processos.

Logo, a lógica descrita no art. 156 do CPP que diz: “Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer” possui nítida conotação processualista civil e agora causa tamanho problema no processo penal quando a defesa vier alegar qualquer fato que possa excluir a ilicitude ou a culpabilidade, eis que, antes de qualquer alegação defensiva, estávamos confortavelmente satisfeitos com o conceito de que o ônus da prova incube a quem alega tendo em vista a necessidade de exigir do MP a comprovação da existência de um fato típico, ilícito e culpável, entretanto, quando a defesa ao atuar alega uma excludente, mantendo a mesma lógica do ônus da prova, à defesa compete agora a necessidade de comprovar sua alegação, ou seja, qualquer tese defensiva acarreta consequentemente a inversão do ônus da prova, ora, se assim for, melhor permanecer sem defesa eis que ao atuar acaba agravando a situação processual do acusado. Mas sempre tem aquele que levanta o dedo e diz: mas então agora acabe ao MP provar que NÃO ocorreu, por exemplo a legitima defesa?  Eu sempre respondo: Sim, na verdade sempre coube ao MP essa obrigação, mesmo porquê, uma vez comprovada à existência do crime (fato típico, ilícito e culpável) descaracteriza-se toda e qualquer alegação de excludente.

Obviamente que, se considerar uma alegação defensiva de desconstituição da imputação feita, traz para si o ônus da prova, verdadeira inversão, seria algo completamente incoerente, eis que, dessa forma, seria melhor, nada alegar no contexto defensivo e manter com a acusação todo o ônus probatório.

Então você pode estar se perguntando? Qual o tratamento correto? Vejam:

A presunção de inocência é um princípio fundante, em torno do qual é constituído todo o processo penal acusatório, estabelecendo essencialmente garantias para o imputado frente à atuação punitiva estatal. É um postulado que está diretamente relacionado ao tratamento do imputado durante o processo penal, segundo o qual haveria de partir-se da ideia de que ele é inocente e, portanto, devem reduzir-se ao máximo as medidas que restrinjam seus direitos durante o processo (incluindo-se, é claro, a fase pré processual). Finalmente, a presunção de inocência é uma regra diretamente referida ao juízo do fato que a sentença penal faz. É sua incidência no âmbito probatório, vinculando à exigência de que a prova completa da culpabilidade do fato é uma carga da acusação, impondo-se a absolvição do imputado se a culpabilidade não ficar suficientemente demonstrada.

Desde o início, quando o imputado é presumidamente inocente, não lhe é imposto o dever de provar absolutamente nada, pois existe uma presunção que deve ser destruída por quem o está acusando, sem que ele tenha qualquer dever de ajudar nessa desconstrução.

Ainda, o Decreto-Lei nº 678, de 06 de novembro de 1992, promulgou a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 1969, contém diversas garantias aos indivíduos. Mais precisamente no capítulo II, artigo 7, itens 1 a 7, há várias garantias quanto ao direito à liberdade pessoal dos indivíduos.

Antes de uma efetiva sentença condenatória alcançada pelos efeitos da coisa julgada, inegavelmente estamos diante de uma situação na qual o acusado é tratado como se inocente fosse, seja pela presunção de inocência ou segundo a preferência de alguns em usar outro termo, pela presunção de não culpabilidade, conforme consagra o art. 5º, LVII da CRFB de 1988.

Nos precisos esclarecimentos de Luiz Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho[4]

A Constituição proibiu terminantemente que o acusado fosse considerado culpado antes da sentença judicial transitada em julgado. De outro lado, previu e manteve as medidas cautelares de prisão, como o flagrante e a prisão preventiva, como não poderia deixar de fazer, porque instrumentos indispensáveis à proteção do processo e, em certa medida e indiretamente, da sociedade. Não previu, a Constituição, qualquer outro fundamento para a prisão que estes: a cautelaridade e a pena. Ora, se o acusado não pode ser considerado culpado antes de assim declarado judicialmente, com que título se justifica encarcerá-lo antes da prolação da sentença final fora dos casos permitidos, cautelaridade e pena?(…)

O respeito ao referido princípio, assim como à sua aplicação, não reflete apenas no tratamento inerente à pessoa do indiciado ou acusado quanto à aplicação de medidas cautelares, mas também gera consequências inerentes ao ônus da prova no curso do processo, uma vez que cabe a quem acusa afastar a presunção favorável ao indiciado ou acusado para, então, poder se falar em culpa deste, não podendo, em hipótese alguma, transferir a responsabilidade probatória para a defesa. Eis que ao Ministério Público ou querelante (em caso de ação penal de iniciativa privada) compete provar a existência de uma infração penal, ou seja, não basta a demonstração de mera tipicidade, mas quem efetua a acusação é que deve provar não apenas a tipicidade, mas também que este fato típico, contrário ao ordenamento jurídico (ilicitude), demonstra a culpabilidade do agente. Refuta-se, de forma veemente, a afirmação de que cabe à defesa provar fatos impeditivos, extintivos ou modificativos alegados.

A presunção de inocência remonta a um verdadeiro dever de tratamento,[5] que jamais pode ser tomado como algo superficial ou mesmo, vez ou outra, afastado pelo julgador a fim de impor medida restritiva de direito – ou seja, independentemente da situação em que o suposto autor do fato delituoso se encontre, deverá ser tratado como se inocente fosse até o trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória.

Thiago M. Minagé é Doutorando e Mestre em Direito. Professor de Penal da UFRJ/FND. Professor de Processo Penal da EMERJ. Professor de Penal e Processo Penal nos cursos de Pós Graduação da Faculdade Baiana de Direito e ABDConst-Rio. Professor de Penal e Processo Penal na Graduação e Pós Graduação da UNESA. Coordenador do Curso de Direito e da Pós Graduação em Penal e Proceso Penal da UNESA/RJ unidade West Shoping.. Autor da Obra: Prisões e Medidas Cautelares à Luz da Constituição publicado pela Lumen Juris no ano de 2015. Advogado Criminalista. E-mail:[email protected]

[1] AROCA. Juan Montero. Derecho jurisdiccional III, Processo penal, p. 288
[2] Art.5º … LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;
[3] Atente-se para o fato de que no processo penal não há distribuição do ônus da prova, onde na verdade, a respectiva incumbência probatória está toda com a acusação.
[4] CASTANHO DE CARVALHO. Luiz Gustavo Grandinetti. Processo Penal e Constituição. Principios Constitucionais. 5ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
[5] LOPES JR., Aury. Op. cit. p. 194
Segunda-feira, 10 de agosto de 2015
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