Direito Penal do Inimigo: entre o Estado de Exceção e o Estado Democrático de Direito
Quinta-feira, 13 de agosto de 2015

Direito Penal do Inimigo: entre o Estado de Exceção e o Estado Democrático de Direito

O direito é cíclico e costuma alternar entre períodos de maior rigorismo e períodos de maior brandura. A história demonstra que não raramente o direito é utilizado como válvula de escape para a intermediação de medidas estapafurdiamente ideológicas e violentas.

É necessário se ter uma visão abrangente de um movimento que vem se afirmando, se legitimando, como a terceira velocidade do direito penal [1], um direito que se afasta do próprio direito, mantendo-se naquilo que Agamben diria ser um estado de exceção permanente[2], qual seja o Direito Penal do Inimigo.

O processo de liquidez das relações proferidas por Bauman[3], aliado à globalização do discurso econômico e da insegurança impregnada de ressentimentos e de violência tanto física, quanto simbólica, proporcionam a descrença da sociedade de risco[4], nas instituições democráticas e nas suas soluções jurídicas de respeito aos direitos e garantias fundamentais.

A maneira de se analisar uma teoria de Estado e de direito sofreu severas transformações após o ingresso do século XXI, principalmente após os atentados de 11 de setembro de 2001. Resquícios de períodos autoritários reaparecem sob a roupagem da luta contra um inimigo não bem identificado, mas com o estigma de uma classe de indivíduos endemoniados, que merecem ser neutralizados, quiçá eliminados.

O Direito Penal dos Regimes Totalitaristas matavam, incineravam, torturavam, sob a alcunha de estar privando a sociedade de um mal maior, de um criminoso, de um indivíduo que, por não estar adaptado aos padrões e expectativas sociais, não deveria ser tratado como pessoa. À época da inquisição os inimigos também estavam presentes e eram caçados na figura de bruxas e feiticeiras.

A sociedade de risco, surgida ao final do século XX, frequentemente pleiteando por demandas, por tutelas, hoje se insere num plano de individualidade massificada, querendo soluções instantâneas e, de preferência, midiaticamente populares.

As legislações mundiais, das quais a brasileira é um excelente exemplo, tornam-se uma colcha de retalhos sem um ponto de costura definido. Leis de todas as estirpes para aplacar a sede de tutela da sociedade de risco. A promulgação de leis é simbólica, o Direito torna-se perigosamente um Direito de Estado, onde o resultado político prevalece sobre o sistema de valoração de respeito a direitos e garantias fundamentais.

A mídia e a tecnologia disseminam e fortalecem o discurso do medo, da insegurança. O mercado globalizado coloca o capital na frente do Direito e não se preocupa em transformá-lo para satisfazer suas necessidades. A sociedade incute o discurso e o propaga através de ações impulsivas, tendenciosamente ligadas a prática da felicidade, mas que na verdade lhes tornam meras marionetes.

As distâncias que deveriam ser encurtadas pelo processo globalizatório, são cada vez maiores, eis que embora presentes virtualmente, as pessoas estão ausentes física e psicologicamente. A sociedade do espetáculo nunca esteve tão bem visualizada. A prática de refletir e sentir já não são tão costumeiras.

A criminalidade toma rumos mais abrangentes, organizados, internacionalizados. O crescimento desmedido da população mundial, o discurso de mercado para manter a engrenagem funcionando a qualquer custo, o descaso e o despreparo político, dentre tantos, na área criminal, favorecem e, de certo modo, influenciam a violência, a criminalidade.

A fim de corresponder às expectativas quanto à segurança e numa tentativa quase desesperada de brecar o descontentamento social, o Direito Penal é maximizado e funcionalizado.

Jakobs, de maneira oportunista, lança a sua teoria do Direito Penal do inimigo tentando legitimá-la enquanto Direito, o que, na verdade, não o é. Traça diretrizes de um duplo Direito, onde cidadãos e inimigos são díspares na sua essência. O indivíduo é a norma. Ele tem um papel a ser desempenhado, deve cumprir com aquilo que a sociedade espera dele, senão deixa de ser parte integrante desta, torna-se inimigo.

Cria-se uma anomalia do Estado de Direito. Rompe-se com a ordem democrática prática, muito embora, formalmente, ela ainda esteja lá em uma Constituição. Contudo, a mais completa das Constituições não é pressuposto de democracia ou de respeito aos direitos e garantias do povo. É mais fácil trocar algumas palavras ou dar interpretação diversa e dar a aparência de um Estado ideal, do que dar a verdadeira roupagem daqueles que estão no poder.

Casos como a prisão de Guantánamo e de Edward Snowden, nos Estados Unidos da América, de controle excessivo de imigrantes, nos Estados Unidos da América e na Europa, da Lei Big Brother na França[5] e de linchamentos, de projeto de emenda à constituição para a redução da maioridade penal e de projeto de lei que abrange um maior número de crimes de terrorismo[6] no Brasil, são evidentes demonstrações de prática de um Estado de exceção dentro de um Estado Democrático de Direito.

O princípio da reserva legal de Beccaria e o garantismo de Ferrajoli são tidos como utopias em um mundo marcado pela intolerância e pelo interesse político-econômico, relegando à própria sorte a afirmação de valores efetivamente democráticos.

O inimigo político de Schimitt[7] está institucionalizado e a guerra civil é cotidiana, ainda que sob o argumento de manutenção da ordem social e da própria ordem democrática. A sociedade vira massa de manobra, no qual o discurso do medo e do direito penal do inimigo lhe envolve, carregando-a, assim como o vento carrega um grão de areia.

Ditados populares e autoritários como “bandido bom é bandido morto” são usualmente utilizados por uma sociedade moralmente confusa. Apoio às práticas de exceção já vem sendo proferidas, exaltadas e promovidas por uma parcela da população. A punição rigorosa é o remédio para a sua revolta, ainda que, de fato, não a resolva.

A política criminal está esquecida, a promoção de valores fundamentais a uma ordem democrática também e, assim, o Estado de Direito, conquista da civilização moderna, rui.

Qual o melhor caminho a seguir diante esse quadro apocalíptico? Com certeza não é agravando o quadro já existente.

O Direito Penal do inimigo é um fato notório, ele existe. Entretanto, não deve e não pode ser legitimado. O debate deve ser levantado e levado a sério pelos estudiosos e pelas autoridades políticas mais atentas e aclaradas, no intuito de encontrarem-se caminhos coerentes e efetivos para a sua solução.

O que se busca aqui não é descontruir as conquistas, tampouco desmerecer a existência do Estado Democrático de Direito, seja em outros países, seja mais especificamente no Brasil. O que se tenta, por ora, é constatar e conter a tempo tais falhas a fim de se evitar que novos períodos de exceção e/ou totalitários voltem a quebrar o sistema alcançado após séculos de evolução e experiências atrozes.

A luta pelo Estado Democrático de Direito e pelo respeito à dignidade humana, na verdade, não acabou e nem acabará e, por isso, deve-se continuá-la. Não através de vias alheias a sua fundamentação, como nos períodos de exceção, ou por meio de Direitos criados fantasiosamente para fazer reinar uma segurança cognitiva inexistente, mas sim mediante a promoção de valores democráticos, de políticas criminais coerentes, sérias, do aprofundamento das relações humanas e do debate sadio e participativo. Somente assim estaremos mais próximos de uma sociedade plural, respeitadora dos direitos humanos e efetivamente democrática.

Pedro Henrique Farina Soares é Pós-Graduado em Direito Penal e Direito Processual Penal pelo Complexo Educacional Damásio de Jesus. Associado da ACRIERGS. Advogado.


REFERÊNCIAS

[1] Silva Sánchez, respeitado penalista espanhol, intitula esse fenômeno como terceira velocidade do direito penal. A terceira velocidade do direto penal seria a união entre a primeira velocidade, conceituada como o direito penal liberal-clássico, onde a pena, por excelência, era a pena de prisão com políticas criminais iluministas devidamente asseguradas, e a segunda velocidade, compreendida como a flexibilização proporcional de garantias penais e processuais penais no intuito de adotar penas alternativas à prisão. Na terceira velocidade, todavia, a pena de prisão voltaria a ser o favorito no direito penal concorrendo com uma enorme perda de garantias de cunho político criminal a fim de favorecer aquilo que Günther Jakobs chama de neutralização do inimigo.

[2] O Estado de exceção, conceitualmente falando, é a ruptura do Estado de direito em circunstâncias emergenciais, como maneira de brecar atentados contra a ordem constitucional, a soberania estatal ou em casos de calamidades públicas. Neste período existe a suspensão temporária de alguns direitos e garantias a fim de agilizar a tomada de medidas em caráter decisório para regularizar a situação e, se possível, retomar o status quo. Essas medidas em caráter decisório e excepcional, todavia, “encontram-se na situação paradoxal de medidas jurídicas que não podem ser compreendidas no plano do direito, e o estado de exceção apresenta-se como a forma legal daquilo que não pode ter forma legal”. Agamben diz que “o estado de exceção, hoje, atingiu exatamente seu máximo desdobramento planetário. O aspecto normativo do direito pode ser, assim, impunemente eliminado e contestado por uma violência governamental que, ao ignorar no âmbito externo o direito internacional e produzir no âmbito interno um estado de exceção permanente, pretende, no entanto, ainda aplicar o direito”.  AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceção. Trad. Iraci D. Poleti. São Paulo: Boitempo, 2004, p. 12.

[3] BAUMAN, Zygmunt. Modernidade Líquida. Trad. Plínio Dentzien. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 2001.

[4] Ulrich Beck a fim de sistematizar as transformações desse tipo de sociedade, as divide em primeira e segunda modernidade. A primeira modernidade é aquela da qual fariam parte as sociedades dos Estados-Nações, que naquele período se relacionavam dentro de um território delimitado e preocupavam-se, prioritariamente, em satisfazer linearmente as suas demandas internas. A segunda modernidade, por sua vez, é a sociedade global, que se relaciona com todo o mundo e tende a abarcar exigências díspares de uma maneira simultânea, pleiteando resultados instantâneos e formando aquilo que Beck (2002) chama de sociedade de riscos. BECK, Ulrich. La sociedade del riesgo global. Trad. Jesús Albores Rey. Madrid: Siglo XXI de España Editores, 2002, p. 5.

[5] KERN, Soeren. O parlamento francês aprova lei abrangente de espionagem de dados. 2015. Disponível em: . Acessado em 12 agosto 2015.

[6] CALGARO, Fernanda. Câmara aprova texto-base que prevê 30 anos de prisão para terrorista. 2015. Disponível em: . Acessado em 11 agosto 2015.

[7] Schmitt, então, diz que a única forma de manter a ordem social é existindo o monopólio político do Estado, eis que isso evitaria que particulares elegessem inimigos plurais e, em virtude disso, inúmeros outros conflitos se desenvolvessem. Caberia, destarte, ao soberano do Estado absoluto indicar um inimigo público e condicionar seus súditos a lutarem contra ele, limitando os efeitos das condutas privadas. MURARO, Mariel. O inimigo em Carl Schmitt, o direito penal do inimigo em Jakobs e o estado de exceção, 2012. Disponível em: < file:///C:/Users/Pedro/Downloads/O%20INIMIGO%20EM%20CARL%20SCHMITT%20O%20DIREITO%20PENAL%20DO%20INIMIGO%20EM%20JAKOBS%20E%20O%20ESTADO%20DE%20EXCEO.pdf>. Acessado em: 10 agosto 2015.

Quinta-feira, 13 de agosto de 2015
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