O acusatório pode se afastar da audiência de custódia?
Quinta-feira, 17 de setembro de 2015

O acusatório pode se afastar da audiência de custódia?

O Supremo Tribunal Federal se viu obrigado, mediante provocação realizada pelo PSOL, a se debruçar sobre o “sistema” prisional brasileiro. Ao término da leitura da petição inicial da ADPF, é perfeitamente possível afirmar que “os direitos não são levados à sério” para aqueles que se encontram privados de liberdade por ordem estatal.

Diversas são as questões trazidas na ADPF nº 347, sendo certo que este texto se voltará unicamente para uma delas: a forma como veio a ser analisada a audiência de custódia.

Apesar de o Brasil ter internalizado dois tratados internacionais de direitos humanos sobre o tema, a verdade é que, mesmo após transcorridos mais de 20 (vinte) anos, o instituto não havia se tornado realidade e, quando enfim, se iniciou um processo de efetivação sofreu as mais diversas resistências dos atores jurídicos. Todavia, a maioria das críticas denotam o desconhecimento das normas convencionais sobre direitos humanos – essa assertiva não pode adquirir conteúdo generalizante, pois existem sérios questionamentos. A falta de informação veio a ser objeto de estudo acadêmico, que apontou para a ausência dos tratados internacionais de direitos humanos nas fundamentações das decisões judiciais:

“A pesquisa constatou, ainda, que 59% dos magistrados têm um conhecimento superficial [sobre direitos humanos], enquanto 20% sequer sabem como funcionam os Sistemas de Proteção [de direitos humanos], o que demonstra que 79% dos magistrados não estão informados a respeito dos Sistemas Internacionais Proteção dos Direitos Humanos.

Acerca do conhecimento das decisões das cortes internacionais de proteção de direitos humanos, 56% dos magistrados responderam que eventualmente possuem tais informações, 21% raramente as têm, 10% nunca obtiveram e apenas 13% disseram que frequentemente têm alguma informação. Resultado muito reduzido para uma profusão real da cultura de direitos humanos.

Em relação ao Sistema Interamericano de Direitos Humanos, especificamente, uma das questões versava sobre o conhecimento dos magistrados acerca da Convenção Americana de Direitos Humanos. O resultado foi desastroso: 66% afirmaram nunca utilizarem a referida Convenção. Apenas 9% declararam utilizá-la com frequência. Essa constatação revela que, apesar dos esforços feitos pela comunidade internacional em estabelecer um consenso mínimo sobre os direitos humanos e, ainda, ferramentas normativas para assegurá-los, a maioria dos magistrados ignora esse processo e as conquistas realizadas em prol do fortalecimento da democracia.”[i] (destaquei)

A esse desconhecimento das normas convencionais deve ser aliado a permanência de um pensamento autoritário no senso comum teórico dos juristas, o que justifica o fenômeno da interpretação retrospectiva, e ainda um rudimentar positivismo jurídico como razões idôneas a justificar a renitente resistência à audiência de custódia.

Se é correto o posicionamento de Rubens Casara de que para o exercício da função jurisdicional se faz necessária a presença da virtude da coragem:

“Percebe-se, pois, que só há Estado Democrático de Direito se os membros do Poder Judiciário forem dotados da coragem necessária para fazer cumprir o projeto constitucional. Coragem que falta sempre que as decisões judiciais distanciam-se das normas constitucionais para atender às maiorias de ocasião ou se submeter aos interesses dos grandes grupos econômicos e daqueles que detém o poder político. Sem coragem para fazer valer as ‘regras do jogo’, não há Estado Democrático de Direito, mas mero simulacro.

Coragem, virtude em desuso na vida pública, significa capacidade de superar o medo, de assumir riscos, sem motivação egoística. A coragem que funciona como condição de possibilidade da democracia, esse valor capaz de qualificar o Estado de Direito, é desinteressada, generosa e comprometida apenas com o projeto constitucional. Por evidente, não significa a ausência de medo, mas a consciência de que o temor deve ser superado em nome da concretização dos direitos e garantias fundamentais. O Poder Judiciário não pode ter medo de cumprir a Constituição da República: (…)”[ii] (destaquei)

Pode-se afirmar que, ao colocar uma “pá de cal” nas resistências à audiência de custódia, o Supremo Tribunal Federal manifestou essa virtude e, ao “remar contra a maré”, decidiu corretamente em favor de grupo vulnerável que é solenemente desprezado pela maioria da sociedade: a população carcerária. E o fez diante do deferimento de medida cautelar nos autos da ADPF nº 347 nos seguintes termos:

“O Tribunal, apreciando os pedidos de medida cautelar formulados na inicial, por maioria e nos termos do voto do Ministro Marco Aurélio (Relator), deferiu a cautelar em relação à alínea ‘b’, para determinar aos juízes e tribunais que, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, realizem, em até noventa dias, audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contados do momento da prisão (…)”

Um rápido desvio da rota é necessário. O aplauso não pode esconder o viés utilitarista na descoberta das normas convencionais que tratam do ato processual, pois emerge uma estratégia que visa a reduzir a quantidade de pessoas que possam vir a integrar o sistema prisional, quando não são invocadas análise de custo-benefício na implementação da medida. Ante a explosão da população carcerária, foi então sacada de algibeira uma norma convencional até então esquecida.

“De acordo com Lewandowski, o projeto será implantado de forma paulatina em todo o país. A meta é até o final do ano deixar de mandar para os presídios brasileiros 120 mil pessoas, que devem passar pelas audiências de custódia (…) ‘O preso custa hoje aqui no Brasil, em média para os cofres públicos estaduais ou federais, cerca de R$ 3 mil. Se nós multiplicarmos 120 mil presos por 12, teremos a impressionante cifra de R$ 4,3 bilhões em um ano. Evidentemente é um dinheiro que, ao invés de manter pessoas que não precisam ser presas, nós poderemos investir em áreas essenciais’, explica.”[iii] (destaquei)

Retomando o raciocínio, afirma-se que a audiência de custódia será em breve uma realidade em todo território brasileiro. De que maneira se mostraria possível problematizar a audiência de custódia a partir do sistema acusatório? A seguinte reportagem pode fornecer o caminho da provocação a ser examinada:

“Embora o projeto de Audiência de Custódia, implementado no Estado para tentar reduzir a superlotação das unidades prisionais tenha sido instalado há uma semana, o Ministério Público do Estado (MPES) não tem enviado representantes para o projeto, que fica do Centro de Detenção Provisória de Viana (CDPV) (…) O projeto funciona da seguinte forma. Os detidos em flagrante são levados um centro de detenção provisória, que recebeu um sistema de atendimento com juiz de plantão, defensores e representantes do Ministério Público, que realizam a audiência com o custodiado e o juízo avalia a necessidade ou não da prisão preventiva. No caso do Espírito Santo, o representante do Ministério Público não está comparecendo às audiências, mas mesmo assim elas estão acontecendo.”[iv] (destaquei)

Geraldo Prado, em específico estudo sobre o tema, demonstra que o sistema acusatório não se restringe a separação entre o órgão julgador e o acusador; porém, essa distinção não pode ser ignorada:

“Assim, se na estrutura inquisitória o juiz ‘acusa’, na acusatória a existência de parte autônoma, encarregada da tarefa de acusar, funciona para deslocar o juiz para o centro do processo, cuidando de preservar a nota de imparcialidade que deve marcar a sua atuação (…) Ao aludirmos ao princípio acusatório falamos, pois, de um processo de partes, visto, quer do ponto de vista estático, por intermédio da análise das funções significativamente designadas aos três principais sujeitos, quer do ponto de vista dinâmico, ou seja, pela observação do modo como se relacionam juridicamente autor, réu, e seu defensor, e juiz, no exercício das mencionadas funções.”[v] (destaquei)

Se a audiência de custódia tem um tríplice objetivo: verificar a legalidade da prisão em flagrante, aferir a necessidade de imposição de medida cautelar e servir de elemento dissuasório para a violência policial, poderia o juiz, no caso de ausência do Estado-acusação, converter o flagrante em prisão preventiva?

O artigo 311, Código de Processo Penal, cuja atual redação é decorrente da Lei nº 12.403/11, a partir de sua literalidade, já aponta para a impossibilidade de conversão de ofício da prisão em flagrante em prisão preventiva.

E mesmo que não existisse essa vedação, que é diuturnamente ignorada pelos mais diversos órgãos jurisdicionais, em razão da opção constitucional pelo sistema acusatório de persecução penal, não pode(ria) o juiz decretar a prisão preventiva na audiência de custódia em caso de ausência do Estado-acusação, já que não existiria pedido no momento processual oportuno.

Ora, se não se mostra possível, a partir de uma exegese constitucional, que, conforme já mencionada, necessita da virtude da coragem para efetiva-la, decretar a prisão preventiva ante a ausência do Estado-acusação na audiência de custódia, uma vez que não haverá pedido de conversão, como é possível justificar a seguinte notícia?

“Mais de 97% das pessoas que passaram pela audiência de custódia, na Grande Vitória, e foram soltas não voltaram a praticar crimes, segundo informou o Tribunal de Justiça do Espírito Santo (TJ-ES) nesta sexta-feira (26). Ao todo, em um mês, 630 pessoas se apresentaram ao juiz nesse tipo de audiência, sendo que 311 ficaram presas e 319 foram liberadas.”[vi] (destaquei)

Essa mesma provocação poderia ser feita no caso de o Estado-acusação se fazer presente na audiência de custódia e não deduzir qualquer pedido que implique em restrição da liberdade de ir, vir e ficar da pessoa apresentada em juízo.

O combate ao uso abusivo das prisões provisórias é um dos argumentos empregados pelas agências estatais que se mostram favoráveis à implementação da audiência de custódia. Porém, conforme narrado na notícia em que, mesmo diante da ausência do Estado-acusação, aproximadamente, 50% das pessoas apresentada foram mantidas presas, há não só um esquecimento desse discurso oficial, mas, e aqui se verifica o efeito mais tenebroso, uma clara violação ao modelo de persecução acusatória. Essa dupla incompatibilidade demonstra a permanência de uma lógica inquisitiva no senso comum teórico dos juristas, o que os aproxima, as vezes até mesmo inconscientemente, de um modelo autoritário de exercício do poder.

No que se refere a essa aproximação entre o modelo inquisitivo e a distância do regime democrático, recorre-se ao entendimento adotado por Rubens Casara e Antônio Pedro Melchior:

“No plano normativo, a opção marcada na Constituição da República de 1988 foi clara: ao se conferir a exclusividade no exercício da ação penal de iniciativa pública ao Ministério Público, bem como ao se assegurar direitos fundamentais ao réu, tais como contraditório e ampla defesa, decidiu-se por um processo de partes e por um juiz imparcial, portanto, pelo sistema acusatório.

Já no plano da praxe, com a insistência pretoriana em não submeter o Código de Processo Penal de 1941 a uma filtragem constitucional, em especial por insistir que a gestão das provas permaneça nas mãos do órgão julgador (consoante ‘autoriza’ o artigo 156 do CPP, apesar das reformas parciais), tem-se a perversão do sistema. Em outras palavras, o modelo acusatório desenhado pelo legislador constituinte revela-se no dia a dia engenhosamente inquisitorial, dando azo a perversões de múltiplas espécies.”[vii]

Destarte, se depara com mais uma perversão do sistema, que demonstra, a despeito do transcurso de mais de ¼ de século de sua promulgação, uma enorme dificuldade de compreensão e aplicação dos atores jurídicos quanto ao projeto constitucional.

O questionamento que foi trazido no título deste texto, assim como em todas as fases da persecução penal, devem ser sempre respondidos negativamente. O modelo acusatório não pode ser afastado do processo tampouco toleradas as suas perversões. Acaso na audiência de custódia, com ou sem a presença do Estado-acusação, não seja deduzido pedido de conversão/decretação da prisão preventiva, mesmo que o julgador esteja convencido e seguro da necessidade da prisão, em nome do seu irrestrito compromisso com o Texto Constitucional, não se mostrará possível manter a restrição da liberdade ambulatória. É assim que exige a virtude da coragem. A perversão ao modelo acusatório, que também poderá ser chamada de covardia, se mostrará em alguns casos sedutora, mas se servir como guia decisório o fracasso civilizatório terá atingido todos nós.

Eduardo Januário Newton é Defensor Público do estado do Rio de Janeiro. Foi Defensor Público do estado de São Paulo (2007-2010). Mestre em direitos fundamentais e novos direitos pela UNESA. Autor da obra: A defesa intransitiva de direitos. Ácidos inconformismos de um Defensor Público.

[i] MIRANDA, Mariana Almeida Picanço & CUNHA, José Ricardo. Poder Judiciário e a proteção dos direitos humanos: aplicabilidade e incorporação das decisões da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2010. p. 59.
[ii] CASARA, Rubens. Democracia: coragem para manter as regras do jogo. Texto disponível em: http://justificando.com/2015/07/04/democracia-coragem-para-manter-as-regras-do-jogo/. Acesso em 06 de julho de 2015.
[iii] Ministro Ricardo Lewandowski lança projeto ‘Audiência de Custódia’ em SC. Texto disponível em: http://g1.globo.com/sc/santa-catarina/noticia/2015/08/ministro-ricardo-lewandowski-lanca-projeto-audiencia-de-custodia-em-sc.html. Acesso em 14 de setembro de 2015.
[iv] MPES não envia representantes para audiências de custódia. Texto disponível em: http://seculodiario.com.br/23080/12/mpes-nao-envia-representantes-para-as-audiencias-de-custodia-1. Acesso em 13 de setembro de 2015.
[v] PRADO, Geraldo. Sistema acusatório. A conformidade constitucional das leis processuais penais. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 106.
[vi] Após audiência de custódia no ES, apenas 2% voltaram ao crime. Texto disponível em: http://g1.globo.com/espirito-santo/noticia/2015/06/apos-audiencia-de-custodia-no-es-apenas-2-voltaram-ao-crime.html. Acesso em 14 de setembro de 2015.
[vii] CASARA, Rubens & MELCHIOR, Antônio Pedro. Teoria do processo penal. Dogmática e crítica: conceitos fundamentais. Vlune Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013. p. 95.
Quinta-feira, 17 de setembro de 2015
O acusatório pode se afastar da audiência de custódia?
Quinta-feira, 17 de setembro de 2015

O acusatório pode se afastar da audiência de custódia?

O Supremo Tribunal Federal se viu obrigado, mediante provocação realizada pelo PSOL, a se debruçar sobre o “sistema” prisional brasileiro. Ao término da leitura da petição inicial da ADPF, é perfeitamente possível afirmar que “os direitos não são levados à sério” para aqueles que se encontram privados de liberdade por ordem estatal.

Diversas são as questões trazidas na ADPF nº 347, sendo certo que este texto se voltará unicamente para uma delas: a forma como veio a ser analisada a audiência de custódia.

Apesar de o Brasil ter internalizado dois tratados internacionais de direitos humanos sobre o tema, a verdade é que, mesmo após transcorridos mais de 20 (vinte) anos, o instituto não havia se tornado realidade e, quando enfim, se iniciou um processo de efetivação sofreu as mais diversas resistências dos atores jurídicos. Todavia, a maioria das críticas denotam o desconhecimento das normas convencionais sobre direitos humanos – essa assertiva não pode adquirir conteúdo generalizante, pois existem sérios questionamentos. A falta de informação veio a ser objeto de estudo acadêmico, que apontou para a ausência dos tratados internacionais de direitos humanos nas fundamentações das decisões judiciais:

“A pesquisa constatou, ainda, que 59% dos magistrados têm um conhecimento superficial [sobre direitos humanos], enquanto 20% sequer sabem como funcionam os Sistemas de Proteção [de direitos humanos], o que demonstra que 79% dos magistrados não estão informados a respeito dos Sistemas Internacionais Proteção dos Direitos Humanos.

Acerca do conhecimento das decisões das cortes internacionais de proteção de direitos humanos, 56% dos magistrados responderam que eventualmente possuem tais informações, 21% raramente as têm, 10% nunca obtiveram e apenas 13% disseram que frequentemente têm alguma informação. Resultado muito reduzido para uma profusão real da cultura de direitos humanos.

Em relação ao Sistema Interamericano de Direitos Humanos, especificamente, uma das questões versava sobre o conhecimento dos magistrados acerca da Convenção Americana de Direitos Humanos. O resultado foi desastroso: 66% afirmaram nunca utilizarem a referida Convenção. Apenas 9% declararam utilizá-la com frequência. Essa constatação revela que, apesar dos esforços feitos pela comunidade internacional em estabelecer um consenso mínimo sobre os direitos humanos e, ainda, ferramentas normativas para assegurá-los, a maioria dos magistrados ignora esse processo e as conquistas realizadas em prol do fortalecimento da democracia.”[i] (destaquei)

A esse desconhecimento das normas convencionais deve ser aliado a permanência de um pensamento autoritário no senso comum teórico dos juristas, o que justifica o fenômeno da interpretação retrospectiva, e ainda um rudimentar positivismo jurídico como razões idôneas a justificar a renitente resistência à audiência de custódia.

Se é correto o posicionamento de Rubens Casara de que para o exercício da função jurisdicional se faz necessária a presença da virtude da coragem:

“Percebe-se, pois, que só há Estado Democrático de Direito se os membros do Poder Judiciário forem dotados da coragem necessária para fazer cumprir o projeto constitucional. Coragem que falta sempre que as decisões judiciais distanciam-se das normas constitucionais para atender às maiorias de ocasião ou se submeter aos interesses dos grandes grupos econômicos e daqueles que detém o poder político. Sem coragem para fazer valer as ‘regras do jogo’, não há Estado Democrático de Direito, mas mero simulacro.

Coragem, virtude em desuso na vida pública, significa capacidade de superar o medo, de assumir riscos, sem motivação egoística. A coragem que funciona como condição de possibilidade da democracia, esse valor capaz de qualificar o Estado de Direito, é desinteressada, generosa e comprometida apenas com o projeto constitucional. Por evidente, não significa a ausência de medo, mas a consciência de que o temor deve ser superado em nome da concretização dos direitos e garantias fundamentais. O Poder Judiciário não pode ter medo de cumprir a Constituição da República: (…)”[ii] (destaquei)

Pode-se afirmar que, ao colocar uma “pá de cal” nas resistências à audiência de custódia, o Supremo Tribunal Federal manifestou essa virtude e, ao “remar contra a maré”, decidiu corretamente em favor de grupo vulnerável que é solenemente desprezado pela maioria da sociedade: a população carcerária. E o fez diante do deferimento de medida cautelar nos autos da ADPF nº 347 nos seguintes termos:

“O Tribunal, apreciando os pedidos de medida cautelar formulados na inicial, por maioria e nos termos do voto do Ministro Marco Aurélio (Relator), deferiu a cautelar em relação à alínea ‘b’, para determinar aos juízes e tribunais que, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, realizem, em até noventa dias, audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contados do momento da prisão (…)”

Um rápido desvio da rota é necessário. O aplauso não pode esconder o viés utilitarista na descoberta das normas convencionais que tratam do ato processual, pois emerge uma estratégia que visa a reduzir a quantidade de pessoas que possam vir a integrar o sistema prisional, quando não são invocadas análise de custo-benefício na implementação da medida. Ante a explosão da população carcerária, foi então sacada de algibeira uma norma convencional até então esquecida.

“De acordo com Lewandowski, o projeto será implantado de forma paulatina em todo o país. A meta é até o final do ano deixar de mandar para os presídios brasileiros 120 mil pessoas, que devem passar pelas audiências de custódia (…) ‘O preso custa hoje aqui no Brasil, em média para os cofres públicos estaduais ou federais, cerca de R$ 3 mil. Se nós multiplicarmos 120 mil presos por 12, teremos a impressionante cifra de R$ 4,3 bilhões em um ano. Evidentemente é um dinheiro que, ao invés de manter pessoas que não precisam ser presas, nós poderemos investir em áreas essenciais’, explica.”[iii] (destaquei)

Retomando o raciocínio, afirma-se que a audiência de custódia será em breve uma realidade em todo território brasileiro. De que maneira se mostraria possível problematizar a audiência de custódia a partir do sistema acusatório? A seguinte reportagem pode fornecer o caminho da provocação a ser examinada:

“Embora o projeto de Audiência de Custódia, implementado no Estado para tentar reduzir a superlotação das unidades prisionais tenha sido instalado há uma semana, o Ministério Público do Estado (MPES) não tem enviado representantes para o projeto, que fica do Centro de Detenção Provisória de Viana (CDPV) (…) O projeto funciona da seguinte forma. Os detidos em flagrante são levados um centro de detenção provisória, que recebeu um sistema de atendimento com juiz de plantão, defensores e representantes do Ministério Público, que realizam a audiência com o custodiado e o juízo avalia a necessidade ou não da prisão preventiva. No caso do Espírito Santo, o representante do Ministério Público não está comparecendo às audiências, mas mesmo assim elas estão acontecendo.”[iv] (destaquei)

Geraldo Prado, em específico estudo sobre o tema, demonstra que o sistema acusatório não se restringe a separação entre o órgão julgador e o acusador; porém, essa distinção não pode ser ignorada:

“Assim, se na estrutura inquisitória o juiz ‘acusa’, na acusatória a existência de parte autônoma, encarregada da tarefa de acusar, funciona para deslocar o juiz para o centro do processo, cuidando de preservar a nota de imparcialidade que deve marcar a sua atuação (…) Ao aludirmos ao princípio acusatório falamos, pois, de um processo de partes, visto, quer do ponto de vista estático, por intermédio da análise das funções significativamente designadas aos três principais sujeitos, quer do ponto de vista dinâmico, ou seja, pela observação do modo como se relacionam juridicamente autor, réu, e seu defensor, e juiz, no exercício das mencionadas funções.”[v] (destaquei)

Se a audiência de custódia tem um tríplice objetivo: verificar a legalidade da prisão em flagrante, aferir a necessidade de imposição de medida cautelar e servir de elemento dissuasório para a violência policial, poderia o juiz, no caso de ausência do Estado-acusação, converter o flagrante em prisão preventiva?

O artigo 311, Código de Processo Penal, cuja atual redação é decorrente da Lei nº 12.403/11, a partir de sua literalidade, já aponta para a impossibilidade de conversão de ofício da prisão em flagrante em prisão preventiva.

E mesmo que não existisse essa vedação, que é diuturnamente ignorada pelos mais diversos órgãos jurisdicionais, em razão da opção constitucional pelo sistema acusatório de persecução penal, não pode(ria) o juiz decretar a prisão preventiva na audiência de custódia em caso de ausência do Estado-acusação, já que não existiria pedido no momento processual oportuno.

Ora, se não se mostra possível, a partir de uma exegese constitucional, que, conforme já mencionada, necessita da virtude da coragem para efetiva-la, decretar a prisão preventiva ante a ausência do Estado-acusação na audiência de custódia, uma vez que não haverá pedido de conversão, como é possível justificar a seguinte notícia?

“Mais de 97% das pessoas que passaram pela audiência de custódia, na Grande Vitória, e foram soltas não voltaram a praticar crimes, segundo informou o Tribunal de Justiça do Espírito Santo (TJ-ES) nesta sexta-feira (26). Ao todo, em um mês, 630 pessoas se apresentaram ao juiz nesse tipo de audiência, sendo que 311 ficaram presas e 319 foram liberadas.”[vi] (destaquei)

Essa mesma provocação poderia ser feita no caso de o Estado-acusação se fazer presente na audiência de custódia e não deduzir qualquer pedido que implique em restrição da liberdade de ir, vir e ficar da pessoa apresentada em juízo.

O combate ao uso abusivo das prisões provisórias é um dos argumentos empregados pelas agências estatais que se mostram favoráveis à implementação da audiência de custódia. Porém, conforme narrado na notícia em que, mesmo diante da ausência do Estado-acusação, aproximadamente, 50% das pessoas apresentada foram mantidas presas, há não só um esquecimento desse discurso oficial, mas, e aqui se verifica o efeito mais tenebroso, uma clara violação ao modelo de persecução acusatória. Essa dupla incompatibilidade demonstra a permanência de uma lógica inquisitiva no senso comum teórico dos juristas, o que os aproxima, as vezes até mesmo inconscientemente, de um modelo autoritário de exercício do poder.

No que se refere a essa aproximação entre o modelo inquisitivo e a distância do regime democrático, recorre-se ao entendimento adotado por Rubens Casara e Antônio Pedro Melchior:

“No plano normativo, a opção marcada na Constituição da República de 1988 foi clara: ao se conferir a exclusividade no exercício da ação penal de iniciativa pública ao Ministério Público, bem como ao se assegurar direitos fundamentais ao réu, tais como contraditório e ampla defesa, decidiu-se por um processo de partes e por um juiz imparcial, portanto, pelo sistema acusatório.

Já no plano da praxe, com a insistência pretoriana em não submeter o Código de Processo Penal de 1941 a uma filtragem constitucional, em especial por insistir que a gestão das provas permaneça nas mãos do órgão julgador (consoante ‘autoriza’ o artigo 156 do CPP, apesar das reformas parciais), tem-se a perversão do sistema. Em outras palavras, o modelo acusatório desenhado pelo legislador constituinte revela-se no dia a dia engenhosamente inquisitorial, dando azo a perversões de múltiplas espécies.”[vii]

Destarte, se depara com mais uma perversão do sistema, que demonstra, a despeito do transcurso de mais de ¼ de século de sua promulgação, uma enorme dificuldade de compreensão e aplicação dos atores jurídicos quanto ao projeto constitucional.

O questionamento que foi trazido no título deste texto, assim como em todas as fases da persecução penal, devem ser sempre respondidos negativamente. O modelo acusatório não pode ser afastado do processo tampouco toleradas as suas perversões. Acaso na audiência de custódia, com ou sem a presença do Estado-acusação, não seja deduzido pedido de conversão/decretação da prisão preventiva, mesmo que o julgador esteja convencido e seguro da necessidade da prisão, em nome do seu irrestrito compromisso com o Texto Constitucional, não se mostrará possível manter a restrição da liberdade ambulatória. É assim que exige a virtude da coragem. A perversão ao modelo acusatória, que também poderá ser chamada de covardia, se mostrará em alguns casos sedutora, mas se servir como guia decisório o fracasso civilizatório terá atingido todos nós.

Eduardo Januário Newton é Defensor Público do estado do Rio de Janeiro. Foi Defensor Público do estado de São Paulo (2007-2010). Mestre em direitos fundamentais e novos direitos pela UNESA. Autor da obra: A defesa intransitiva de direitos. Ácidos inconformismos de um Defensor Público.

[i] MIRANDA, Mariana Almeida Picanço & CUNHA, José Ricardo. Poder Judiciário e a proteção dos direitos humanos: aplicabilidade e incorporação das decisões da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2010. p. 59.
[ii] CASARA, Rubens. Democracia: coragem para manter as regras do jogo. Texto disponível em: http://justificando.com/2015/07/04/democracia-coragem-para-manter-as-regras-do-jogo/. Acesso em 06 de julho de 2015.
[iii] Ministro Ricardo Lewandowski lança projeto ‘Audiência de Custódia’ em SC. Texto disponível em: http://g1.globo.com/sc/santa-catarina/noticia/2015/08/ministro-ricardo-lewandowski-lanca-projeto-audiencia-de-custodia-em-sc.html. Acesso em 14 de setembro de 2015.
[iv] MPES não envia representantes para audiências de custódia. Texto disponível em: http://seculodiario.com.br/23080/12/mpes-nao-envia-representantes-para-as-audiencias-de-custodia-1. Acesso em 13 de setembro de 2015.
[v] PRADO, Geraldo. Sistema acusatório. A conformidade constitucional das leis processuais penais. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 106.
[vi] Após audiência de custódia no ES, apenas 2% voltaram ao crime. Texto disponível em: http://g1.globo.com/espirito-santo/noticia/2015/06/apos-audiencia-de-custodia-no-es-apenas-2-voltaram-ao-crime.html. Acesso em 14 de setembro de 2015.
[vii] CASARA, Rubens & MELCHIOR, Antônio Pedro. Teoria do processo penal. Dogmática e crítica: conceitos fundamentais. Vlune Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013. p. 95.
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