“Mas, professora, como faz pra provar?”
Sexta-feira, 18 de setembro de 2015

“Mas, professora, como faz pra provar?”

Esta é a pergunta que não quer calar: toda professora e professor de Direito Penal vai se deparar com ela na sua vida de docente. É o tipo de questionamento que se levanta diante dos cinquenta tons de cinza que surgem da pretensão do “preto-no-branco” que deveria ser a lei, como, por exemplo, para abstrair a diferença entre expressões tais como “fulano não queria o resultado, mas, ao prever que poderia acontecer, assumiu o risco de produzi-lo” e “fulano previu o risco, mas acreditou, sinceramente, que o dano não iria ocorrer." Ou, ainda, para tentar distinguir se um tiro no ombro é uma tentativa de homicídio ou uma lesão corporal consumada. E mais: como afirmar que o réu se encontrava “sob domínio de violenta emoção logo após injusta provocação da vítima”?

É quando vem a tal pergunta: “mas, professora, como faz pra provar isso?”

Nas aulas de Direito Penal, costumo brincar dizendo que não é problema meu “como faz pra provar isso”, mas sim do professor de Direito Processual Penal. Piadas à parte, o que procuro mostrar com essa resposta é que o Código Penal e o Código Processual Penal correspondem a momentos distintos da responsabilização criminal: no primeiro, estão previstas as regras que definem o que é crime e o que é pena, bem como uma parte das condutas especificamente consideradas como crime (os “tipos penais”), enquanto o segundo é a compilação das normas a serem seguidas para se condenar alguém por uma conduta prevista como crime, ou seja, estabelece as regras para investigar e provar que aquela pessoa praticou determinado delito.

Quando o Código Penal, ou qualquer outra lei penal especial, afirma que todo aquele que subtrair para si ou para outrem coisa alheia móvel está sujeito a uma pena de um a quatro anos de reclusão e multa, o que se está a dizer é: uma vez demonstrado que fulano praticou esta conduta, nós a nomeamos “furto" e estabelecemos legalmente que esse fulano deverá cumprir a pena nos limites mencionados. É por isso que o Código Penal define (ou, ao menos, deveria definir) da maneira mais clara e detalhada possível o que é ou não proibido fazer, para que o cidadão saiba exatamente o limite de sua liberdade. E, além dos limites à liberdade do cidadão, é também o Código Penal o limitador da punição a ser imposta pelo Estado: sim, o Estado pode restringir a liberdade de ir e vir de alguém que praticou crime,  mas dentro dos limites estipulados pela lei penal. O Código Penal é, portanto, um instrumento de defesa da liberdade do cidadão, pois é neste conjunto de normas que encontraremos a descrição de tudo o que é proibido pela lei penal – o que nos força à conclusão de que todo o resto que ali não está não será considerado crime.

E onde entra o Código de Processo Penal nessa história?

Volte ao parágrafo anterior e descubra: "uma vez demonstrado que fulano praticou esta conduta”. Aqui está integralmente contida toda a função da lei processual penal: estabelecer os meios pelos quais se prova a autoria e a materialidade de um delito (o fato típico, antijurídico e praticado por pessoa culpável), que é o pressuposto imprescindível de uma condenação criminal em um Estado democrático de Direito. Significa afirmar que, quando o Código Penal determina, por exemplo, que se uma pessoa causa a morte de outra por ter assumido o risco de produzir tal resultado deverá responder por homicídio doloso, estamos dizendo, na verdade, o seguinte: uma vez inequivocamente comprovado, após o devido processo legal, que fulano causou a morte de beltrano por ter assumido este risco de matá-lo, este fulano deverá ser condenado pelo crime de homicídio praticado com dolo eventual.

Não se pode negar, entretanto, que as abstrações legais do Código Penal muitas vezes se encontram profundamente dissociadas das realidades que permeiam o sistema de justiça criminal onde todas as regras processuais se operacionalizarão: de fato, como fazer para provar o que se passava na mente do indivíduo que acelerou seu carro para passar o sinal vermelho e acabou matando uma pessoa? Ao decidir por acelerar seu carro ele previu que poderia acertar alguém mas não se importou com tal possibilidade e assumiu esse risco, agindo com dolo eventual? Ou acreditou, sinceramente, que, apesar de estar agindo com imprudência conseguiria ser hábil o suficiente para evitar o desastre, sem, contudo, conseguir e agindo com culpa consciente?

E não se trata de mera elucubração acadêmica: demonstrar, por exemplo, que um réu agiu com culpa consciente ao invés de dolo eventual tem consequências da maior gravidade no resultado da sentença. No exemplo anterior, no caso de ser acusado de homicídio culposo ao volante, o réu está sujeito a uma pena de dois a quatro anos de reclusão, enquanto que a acusação de homicídio doloso o conduzirá ao julgamento por um tribunal do júri, podendo receber uma pena de até 30 anos. E no outro exemplo, lá do início deste texto, do tiro no ombro? Como provar juridicamente que a intenção do autor do disparo de arma de fogo era atingir região vital, o que apenas não ocorreu por fato alheio à sua vontade (como, talvez, a vítima ter se desviado a tempo), configurando uma tentativa de homicídio? Não seria possível provar que o tiro fora disparado apenas com intenção de ferir a vítima, tanto é que pegou de raspão no ombro, caso em que teríamos um crime de lesão corporal leve?

A abstração da norma penal, como se vê, já produz uma série de obstáculos para que se torne extremamente complicado “traduzir" fatos concretos em atos processuais que substituam a presença do juiz no momento do crime. Sim, porque é isso que a prova no processo criminal deve fazer: aquele cidadão que exerce a função jurisdicional tem a incumbência de decidir se alguém é culpado ou inocente de um crime a partir de um calhamaço no qual se registram, a partir de documentos, depoimentos e perícias, narrativas do que aconteceu e, com base nisso, deve decidir se aqueles fatos ali narrados correspondem às condutas previstas no Código Penal.

Já seria difícil o suficiente com leis penais bem feitas. Mas a situação se torna tanto mais complicada em razão da crescente inversão (que, vale lembrar, vem ocorrendo desde o desenvolvimento da Escola Positivista no século XIX ) da lógica original da lei penal, pela qual se transforma o antigo instrumento legal de garantias em instrumento de defesa social (e, mais recentemente, em instrumento de simbolização de repúdio de ocasião a determinadas condutas), a corromper a construção de tipos penais, cuja previsão legal faz tudo, menos definir o âmbito de liberdade do cidadão: como produzir prova em um processo criminal de definições demagógicas tais como matar alguém por “menosprezo à sua condição de mulher”? Ou pior, como demonstrar que  o acusado agiu em “atividade típica de grupo de extermínio”, quando sequer se construiu uma definição de quantas pessoas devem formar tal grupo, ou quantas vítimas deve haver para que uma atividade seja identificada como tipicamente de extermínio?

Torna-se evidente o distanciamento entre lei penal e práxis processual. E isso para não mencionar as gravíssimas falhas de produção de provas no cotidiano dos fóruns brasileiros: as deficiências endêmicas de infraestrutura das polícias judiciárias fazem com que uma parcela expressiva dos inquéritos policiais se iniciem não por investigações detalhistas e realizadas pelos diversos meios previstos em lei, mas sim por prisões em flagrante que, não raro, são testemunhadas exclusivamente pelos policiais militares que a realizam – testemunhos estes que, também não raro, fundamentam como prova única condenações que mantém pessoas encarceradas por anos.

Talvez seja o momento de todos refletirmos para pensar como faz pra provar todos esses crimes em nome dos quais se encarceram mais brasileiros a cada dia.                      

Maíra Zapater é graduada em Direito pela PUC-SP e Ciências Sociais pela FFLCH-USP. É especialista em Direito Penal e Processual Penal pela Escola Superior do Ministério Público de São Paulo e doutoranda em Direitos Humanos pela FADUSP. Professora e pesquisadora, é autora do blog deunatv
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