Como obter o efeito suspensivo quando o NCPC prevê recebimento apenas no efeito devolutivo?
Segunda-feira, 5 de outubro de 2015

Como obter o efeito suspensivo quando o NCPC prevê recebimento apenas no efeito devolutivo?

O presente ensaio tem o condão de analisar como deve ser obtido o efeito suspensivo nas hipóteses que o art. 1.012 do CPC/2015 prevê que a apelação deva ser recebida apenas no efeito devolutivo.

Mas antes, queremos mostrar como seria a regra do efeito suspensivo como exceção se tivesse sido aprovada a versão do Senado Federal, ou se tivesse sido mantido o texto original do anteprojeto.

Tanto na versão do anteprojeto, como no texto aprovado no substitutivo do Senado Federal, assim como em parte na tramitação da Câmara dos Deputados, no que ficou conhecido como relatório Barradas (do então relator Sérgio Barradas Carneiro), a regra geral era a de que a apelação seria recebida apenas no efeito devolutivo.

A ideia, até então, do legislador era a de que para obtenção do efeito suspensivo seria necessária a comprovação da probabilidade de êxito do recurso, assim como a possibilidade de ocorrer lesão grave e de difícil reparação, o que para nós, seria a melhor das alterações do CPC/2015.

Ocorre que, infelizmente, durante a tramitação na Câmara dos Deputados, após a modificação do relator geral, tivemos a alteração substancial nos efeitos em que a apelação será recebida quando entrar em vigor o novo CPC.

A regra prevista no art. 1.012 é exatamente igual, no que diz respeito à regra geral e às exceções, ou seja, a ideia original de que haveria a possibilidade de execução provisória como regra (fazendo a nosso ver com que diminuísse a interposição das chamadas “apelações protelatórias”, isto é aquelas apelações para ganhar tempo), foi sepultada.

Procedimento

É notório que, por força da própria lei processual (mantida a tradição da sistemática processual do CPC/73), nas hipóteses dos incisos do art. 1.012 e do que se encontra vigente em outros dispositivos de lei, por exemplo, na sentença que decreta o despejo, o recurso de apelação será, em regra, recebido apenas no efeito devolutivo.

Contudo, evidente que a parte vencida, que terá contra si, muito provavelmente, a instauração do cumprimento provisório da sentença, sofrendo os efeitos imediatos daquilo que foi estabelecido na sentença, tenha interesse não só de recorrer, como também de obstar a possibilidade de sofrer atos executivos.

Assim, o CPC/2015 regula, no próprio art. 1.012, quais os mecanismos de busca do efeito suspensivo ope iudicis, predispostos a tutelar o interesse daquele que pretende impedir a execução provisória da sentença.

No CPC/2015, tendo em vista que os procedimentos cautelares foram abolidos, grande novidade, traz o § 3º do art. 1.012, no tocante aos meios de obtenção do efeito suspensivo por força judicial, em hipóteses que a lei impõe somente efeito devolutivo ao recurso de apelação, o recorrente tem dois caminhos processuais a seguir.

Na fase inicial de recepção do recurso de apelação, de acordo com o inc. I do § 3º do art. 1.012, está previsto que o recorrente deverá formular pedido de efeito suspensivo diretamente ao “tribunal, no período compreendido entre a interposição da apelação e sua distribuição”.

Estabelece, ainda, o inc. I do § 3º do art. 1.012 que o relator designado para o exame de efeito suspensivo, torna-se prevento para julgar a própria apelação, posteriormente.

No caso da apelação já ter sido distribuída, aplica-se o inc. II do § 3º do art. 1.012, ou seja, o pedido será formulado ao próprio relator, como já era o adequado sob a égide do CPC/73,[1] na hipótese de não ter sido feito o requerimento diretamente ao juiz de primeiro grau, que, em caso de indeferimento, ensejava a interposição de agravo de instrumento (art. 522 do CPC/73).

De acordo com a nova regulamentação, não há mais possibilidade de ser requerida tal providência na própria peça do recurso de apelação, pois o pleito não encontrará veículo para imediata apreciação (impossibilidade prática).

Ainda que se articule, em sede de recurso de apelação, argumentação favorável à concessão de efeito suspensivo, o pleito – na técnica do CPC/2015 – deve ser apresentado em petição apartada, (i) quer o recurso já esteja distribuído na corte ou, (ii) quer em trâmite na instância inferior, apesar de não mais haver juízo prévio de admissibilidade.

Note-se, ainda, que § 4º do art. 1.012 submete a possibilidade do relator do recurso conceder o efeito suspensivo, com a finalidade de obstar, ao menos até que haja julgamento do órgão colegiado, a exequibilidade da decisão recorrida, à demonstração dos requisitos legais obrigatórios as tutelas de evidência e à tutela de natureza cautelar.

Diz o § 4º do art. 1.012: “a eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo relator se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso [evidência] ou se, sendo relevante a fundamentação [fumus boni iuris], houver risco de dano grave ou de difícil reparação [periculum in mora]” – colchetes nossos.

Tais tutelas provisórias, cuja apreciação serão exclusivamente do relator do recurso, que, também, acabará julgando-o por prevenção, impõem a tarefa de visualizar, mediante cognição sumária, a possibilidade de ser dado provimento ao recurso de apelação, o que, aliado ao perigo de dano ao recorrente, em virtude da demora no julgamento, torna viável a concessão do efeito suspensivo originalmente inexistente.

De se aplaudir que o CPC/2015 tenha acatado a lição de Araken de Assis,[2] ainda sob a égide do CPC/73, materializando o direito de pleitear a medida por simples petição, quer antes, quer depois da sua distribuição (CPC/2015, § 3º, inc. I e II do art. 1.012).

Entendemos que, em hipóteses excepcionais, quando flagrante o periculum in mora e evidente o fumus boni iuris, possa o relator conceder ex officio o efeito suspensivo ao recurso de apelação, embora reconheçamos que se trata de providência de pouco interesse prático, tendo em vista o modo pelo qual o recurso de apelação é processado.

O conhecimento da possibilidade de lesão, pelo relator do recurso, se dá tempos depois da possibilidade instauração da execução provisória da decisão.

No entanto, convencido do efeito danoso do decisum, nada impede, ad cautelam, que o relator conceda o efeito suspensivo por iniciativa própria, pois tal conduta encontra-se dentro de seu poder geral de cautela,[3] que permite ao juiz a determinação de qualquer medida acautelatória e de proteção de direitos, diante do perigo iminente e de sua irreversibilidade.

Humberto Theodoro Junior[4] ensina que uma das maiores aptidões do poder geral de cautela é a de pleitear a suspensividade da execução provisória de uma decisão ou sentença contra a qual foi interposto um recurso dotado apenas de efeito devolutivo.

Há de se reconhecer, no entanto, que as cautelares inominadas que sob a égide do CPC/73 constituíam meio legítimo de obter efeito suspensivo em recurso de apelação, cederam e não têm mais cabimento.

Portanto, concluímos que pode ser obtido o efeito suspensivo, de duas formas distintas, a saber:

(i) Requerer ao tribunal, por petição simples, a concessão da suspensão da eficácia da sentença, quando o recurso de apelação ainda não tenha sido distribuído (§ 3º, inc. I, do art. 1.012) e, por fim,

(ii) Após ter sido distribuída a apelação, requerer, também por meio de simples petição, nos termos do inc. II do § 3º do art. 1.012, ao relator, que defira a suspensão da decisão recorrida.

Em todas as duas modalidades acima descritas, o apelante deverá comprovar os requisitos necessários para a concessão do efeito suspensivo, ou seja, o perigo de dano grave de difícil ou incerta reparação e o indício de que o recurso pode prosperar[5].

Gilberto Gomes Bruschi é Doutor e mestre em Direito Processual Civil pela PUC/SP. Professor na graduação e pós-graduação da Faculdade de Direito Damásio de Jesus (FDDJ). Coordenador dos cursos pós-graduação lato sensu em Direito Processual Civil e em Direito Processual Civil com ênfase em Processo Empresarial da Faculdade de Direito Damásio de Jesus (FDDJ). Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP) e do Centro de Estudos Avançados de Processo (CEAPRO). Advogado em São Paulo.

[1] No mesmo sentido: Leonardo José Carneiro da Cunha. Meios processuais para concessão de efeito suspensivo a recurso que não o tem. In: Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier (Coords.) Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis. São Paulo: RT, 2005, v. 8, p. 300.
[2] Araken de Assis. Manual dos recursos. 3ª ed. São Paulo: RT, 2011, n. 38.2.4, p. 440 e 441: “A solução reputada mais simples e eficiente, do ponto de vista da parte, consiste no endereçamento de petição ao tribunal, por iniciativa do apelante, instruída com peças hábeis a demonstrar a relevância dos fundamentos do apelo e o receio de mal de difícil e incerta reparação ulterior, que será distribuída ao relator do recurso, tornando-o prevento para o respectivo julgamento. O mecanismo não tem previsão legal, nem paralelo conhecido.”
[3] Cf. Eduardo Fortunato Bim e Márcio Manoel Maidame. Restrições ao poder geral de cautela e derrotabilidade. Revista de Processo 175/83.
[4] Processo cautelar. 22ª ed. São Paulo: LEUD, 2005, p. 106 e 107: “O cabimento da medida cautelar com tal objetivo, acabou sendo de consenso nos tribunais. Na realidade, com o advento do instituto da antecipação de tutela, a medida tornou-se melhor adaptável à nova modalidade de tutela de urgência do que à velha tutela cautelar. Assim, a atribuição de efeito suspensivo a recurso, insere-se, naturalmente nos poderes do relator, que, presentes os requisitos do art. 273, pode antecipar, em certo limite, o que se antevê como provável resultado do julgamento de mérito do recurso pelo colegiado.”
[5] Qualquer que seja a decisão do relator sobre o requerimento de efeito suspensivo, será interponível o agravo interno, nos termos do art. 1.021 do CPC/2015.
Segunda-feira, 5 de outubro de 2015
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