Indulto: o redutor dos males da prisão
Quarta-feira, 7 de outubro de 2015

Indulto: o redutor dos males da prisão

Dentre as causas de extinção da punibilidade elencadas no Código Penal (art. 107, inc. II, do CP), está previsto o indulto, ao lado da anistia e da graça. Embora inseridos no mesmo inciso, várias são as diferenças existentes entre a anistia e o indulto.  Assim, enquanto a anistia extingue os efeitos penais da condenação, no indulto o juiz, com base no decreto presidencial, extingue a pena ou parte dela (indulto parcial). Diferentemente da anistia, que é ato do Congresso Nacional (art. 48, VIII da CR), a Constituição da República proclama que compete ao Presidente da República conceder indulto coletivo ou individual (graça) e comutar pena (art. 84, XII da CR).

O instituto do indulto, além de não ser recente, também não é uma exclusividade brasileira. No Brasil foi inicialmente previsto pela Constituição de 1824, art. 101, VIII.

O indulto pode extinguir a totalidade da pena ou apenas parte dela, neste último caso é chamado indulto parcial ou comutação. Contudo, comutação em sentido técnico-jurídico é a substituição de uma pena, por outra, mais leve.

Destaca-se a relevância do indulto como instrumento de política pública, conforme Editorial do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM):

“Conhecido desde a mais remota antiguidade, ao perdão constitucional sempre tocou o papel normativo de temperar a rigidez absoluta e mais enrijecida da ideia retributiva. Nas complexas sociedades modernas, que têm na prisão o tronco de seu sistema punitivo, o indulto tornou-se também um importante instrumento de política pública, seja como mecanismo de gerenciamento da superlotação carcerária, seja como fator de melhoria do próprio ambiente prisional, ao canalizar expectativas não atendidas pelo sistema judiciário dedicado à execução penal”.[1] 

O Código do Império brasileiro já contemplava várias hipóteses de comutação, movidas pelo sentimento de benevolência. Assim, às mulheres não se aplicava a pena de galés (prevista no Código de 1830), mas sim a pena de prisão, considerada mais leve que a aquela, “em lugar e com serviço análogo ao seu sexo”. De igual modo, os menores de 21 anos e os maiores de 60 teriam a pena de galés substituída pela de prisão com trabalho.[2]

Assim como no Brasil, nos Estados Unidos, Canadá e França, o indulto é um exercício do poder discricionário do soberano, no caso, o Presidente da República.[3]

Pelo fato de ser ato exclusivo e privativo da presidência da República (art. 84, XII da CR), alguns autores chegam a sustentar que o indulto é um instituto que guarda resquício absolutista. Neste particular, valiosa e pertinente as críticas apresentadas por Leandro Gornicki Nunes[4], o qual assinala que “a concessão de indulto (individual ou coletivo) pelo presidente da República não caracteriza um ato absolutista, muito menos uma violação da democracia (procedimental ou substancial)”.

De acordo com Gornicki Nunes, “sob o enfoque procedimental: a) é mantida a soberania popular (CR, art. 1º, parágrafo único) e a igualdade de todos perante a lei, com a manutenção da liberdade de pensamento, consciência, crença, expressão intelectual, artística, científica, comunicação, e convicção filosófica ou política (CR, art. 5º); b) há limites constitucionais para a concessão de indulto (CR, art. 5º, XLIII); c) o presidente da República é escolhido em sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos (CR, art. 14); d) a competência do presidente da República para concessão do indulto e comutação de penas foi definida pelo poder constituinte originário (CR, art. 84, XII), ficando preservado o checks and balance; e) há previsão de responsabilidade criminal do presidente da República, seja em razão de crimes de responsabilidade (Lei 1.079/50, arts. ) ou de crimes comuns (CR, art. 85 e 86); f) o Ministério da Justiça, por intermédio do CNPCP (Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária), permite a participação popular na elaboração do decreto de indulto natalino, por meio do envio de sugestões, como ocorreu em 2012; e, finalmente, g) não há qualquer registro histórico comprovado a respeito do uso dessa competência constitucional para atender interesse pessoal do presidente da República”.

Sob o enfoque substancialista, afirma o autor, “a democracia brasileira é um engodo e está totalmente distante da “virtude” (Montesquieu). Afinal: a) temos uma das piores distribuições de renda do planeta (apesar da sensível melhora dos últimos anos), conforme demonstram as informações do PNUD (Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento), de 2010; b) nossos magistrados não são escolhidos pelo povo (CR, art. 93, I), e, em regra (!!!), por razões óbvias, são selecionados em concursos públicos dentre burgueses de matriz conservadora; c) há grande injustiça social e pouca solidariedade; d) não se consegue erradicar a pobreza e a marginalização; e) promove-se o bem do “Capital”, ao invés do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor ou idade; f) violam-se, explicitamente, os Direitos Humanos (CR, 1º, III) e a Lei de Execução Penal, notadamente, na parte que trata dos direitos do preso (LEP, arts. 40-43)”.

No processo democrático na elaboração do Decreto de Indulto não se pode olvidar do importante papel exercido pelo Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (CNPCP), órgão encarregado de encaminhar ao Ministério da Justiça e à Casa Civil da Presidência da República a minuta do Decreto. O CNPCP, durante os meses que antecedem a elaboração da minuta, realiza audiências públicas em vários Estados da federação, ouvindo sugestões das mais variadas entidades e operadores do direito. Além disso, recebe sugestões de todo o país. Apenas para citar alguns exemplos, este ano foram enviadas várias sugestões da Defensoria Pública do Estado de São Paulo, Defensoria Pública do Estado do Pará, Conselhos Penitenciários de diversos Estados, Tribunais de Justiça, etc.

É evidente que, embora discutidas pelos seus membros, nem todas as sugestões, dentro de sua competência, podem e devem ser aceitas pelo CNPCP. Contudo, é inegável o caráter democrático e transparente dado pelo Conselho na elaboração da minuta de indulto.

Para elaboração do Decreto de Indulto, o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária leva em conta dados importantes sobre a população prisional no Brasil. Dentre os diversos males da prisão, não se pode negar que a superpopulação carcerária é um dos que mais aflige. Desta superpopulação deriva uma série de violências cometidas contra os presos, ora por agentes, ora entre eles. A convivência forçada amplifica a mínima divergência existente entre os presos, levando muitas vezes à prática de homicídios e outras formas de violência. Não são raras as vezes que inimigos se encontram no mesmo pavilhão ou até na mesma cela causando inevitavelmente o conflito.

Como dissemos em nosso “Da Reincidência Criminal”[5], “a privação de liberdade é a consequência mais visível da pena de prisão. Contudo, outros sofrimentos, algumas vezes obscuros, infligem ao preso um sofrimento até maior: a falta de privacidade; a privação de ar, de sol, de luz, de espaço em celas superlotadas; os castigos físicos (torturas); a falta de higiene; a violência e os atentados sexuais cometidos pelos próprios companheiros de infortúnio; a humilhação imposta inclusive aos familiares dos presos; o uso de drogas como meio de fuga, etc.”.

A população prisional no Brasil cresceu 74% entre 2005 e 2012. Em 2005, o número de presos no país era 296.919, sete anos depois, passou para 515.482 presos. A população prisional masculina cresceu 70%, enquanto a feminina aumentou 146% no mesmo período. De acordo com os últimos dados do Mapa do Encarceramento: os Jovens do Brasil há 31.824 mulheres presas no país (6,17% da população carcerária) e 483.658 homens (93,83%).

A população carcerária brasileira é formada em sua maioria por homens negros, com baixa escolaridade e por jovens. O estudo mostra que menores de 29 anos, embora representem 10% da população brasileira, são responsáveis por 55% da lotação dos presídios no país. Homens negros, por sua vez, têm o risco 1,5 vezes maior de ser preso do que um homem branco. Em 2012, por exemplo, para cada grupo de 100 mil habitantes brancos, havia 191 brancos encarcerados, enquanto para 100 mil habitantes negros, 292 negros encarcerados.

A maior parte dessas prisões (70%) foi motivada por crimes patrimoniais ou envolvendo drogas, enquanto crimes contra a vida motivaram apenas 12% das prisões.

Hoje, a população carcerária brasileira ultrapassa a cifra de 715.000 presos, contando os que estão em prisão domiciliar, sendo a terceira maior população carcerária do mundo. Uma proporção de 358 pessoas presas para cada 100 mil habitantes. Estima-se que se forem computados também o número de pessoas condenadas às penas restritivas de direitos (não há dados atualizados sobre esta modalidade de pena) este número ultrapassaria 1 milhão e 500 mil pessoas sob alguma forma de controle penal e de cumprimento de pena.

Todos estes dados são de suma importância para análises no âmbito penal, criminológico, político-criminal, sociológico, antropológico, etc. Dados estes, conforme dito, que não passaram ao largo da minuta do Decreto de Indulto elaborada com diversas colaborações pelo CNPCP.

Dentre os dados analisados pelo Conselho chamou atenção o aumento expressivo do encarceramento feminino. A referida questão foi levada em consideração na proposta de Indulto apresentada pelo CNPCP.

Assim, conforme exposição de motivos da minuta do Decreto de Indulto, o Conselho inova na proposta em relação à mulher encarcerada, pois acatou sugestão do Grupo de Estudos e Trabalho “Mulheres Encarceradas” capitaneado por mais de cem entidades ligadas à defesa dos direitos da mulher encarcerada e dos direitos humanos, estendendo o indulto às mulheres presas que tenham filhos menores de dezoito anos, com menor fração de cumprimento de pena (art. 1º, caput, novos incisos VI, VII e VIII) e excluindo da proibição do art. 9º às mulheres condenadas por distribuição de drogas sem finalidade lucrativa (art. 9º, §1º).

 Ainda de acordo com a exposição de motivos da proposta de Indulto apresentada pelo Conselho, “a mudança se justifica, em ambos os casos, em razão de: a) a população carcerária feminina ter crescido, na última década, o dobro da população masculina; b) de, conforme estimativa do INFOPEN, 63% das mulheres estarem presas por delitos relacionados à drogas, o que representa, proporcionalmente, número três vezes maior do que o dos homens presos pelo mesmo crime; c) de a prisão ter resultado de condenação por crime de distribuição de porções diminutas de drogas, sem finalidade lucrativa, e, d) de a política criminal de indulto não ter se preocupado, até hoje, especificamente com a mulher encarcerada”.

Também, não passou despercebida pelo CNPCP a situação desumana, degradante e indigna em que a maioria dos presos cumpre pena no país.

É inegável que no sistema carcerário brasileiro aquele que cumpriu dez ou quinze anos de pena ininterruptamente em condições desumanas, indignas e violadoras dos direitos fundamentais já foi punido demasiadamente e, sendo assim, faz jus à liberdade. O tempo de dez ou quinze anos em que o preso passa no cárcere em local insalubre, inóspito, em condições mortificantes e inumanas não corresponde, minimamente, às normas – nacionais e internacionais – de execução, do tratamento do preso e do respeito aos direitos fundamentais, razão pela qual não pode ser equiparado ao tempo de privação de liberdade em estabelecimento penal adequado.

Assim, segundo a exposição de motivos do Decreto de Indulto, adotando o entendimento contido nas propostas enviadas pelo Núcleo Especializado de Situação Carcerária, da Defensoria Pública de São Paulo, e pela Pastoral Carcerária em 2014, de que “a pena não é materialmente a mesma, a depender da forma de seu cumprimento, ou seja, a pena cumprida de acordo com os ditames normativos não é a mesma daquele que cumpre a pena em condições precárias”, o Conselho propõe maior desconto da pena, para efeito de indulto e comutação, na hipótese de seu cumprimento em estabelecimento superlotado, previsão contida na proposta de inciso XX, do caput do art. 1º, e § 3º, do art. 2º..

De tal modo, concede-se indulto coletivo às pessoas, nacionais e estrangeiras, “condenadas a pena privativa de liberdade que, até 25 de dezembro de 2015, tenham cumprido, ininterruptamente, dez anos da pena, se não reincidentes, ou quinze, se reincidentes”.

Não foi sem razão que o ministro Luís Roberto Barroso, do Supremo Tribunal Federal, propôs, ao julgar recurso extraordinário contra acórdão do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, uma nova fórmula de indenização por danos morais em decorrência de superlotação carcerária e de falta de condições mínimas de saúde e higiene nas prisões. Ele sugeriu, em voto-vista, que o preso possa ser indenizado pelo Estado com a redução de pena, em vez de receber indenização pecuniária. De acordo com Barroso “a abreviação do prazo para a extinção da pena possui um efeito ressocializador importante, diminuindo o estigma que pende sobre o indivíduo que cumpre pena, tornando-o menos vulnerável a abordagens policiais e facilitando o reingresso no mercado de trabalho”.

Luigi Ferrajoli[6] sustenta que a duração máxima da pena privativa de liberdade, independente do delito praticado, deveria ser reduzida, em curto prazo, a dez anos e, a médio prazo, a um tempo ainda menor. Assim, os efeitos prolongados da prisão seriam minorados, o que, segundo o jurista italiano, “seria possível pelas mesmas razões que estão na base da crise da prisão: a eficácia dissuasória e estigmatizante alcançada, na atual sociedade dos meios de comunicação, pelo processo e pela condenação pública, mais do que pela execução da pena privativa de liberdade; o progresso cívico e cultural, que hoje torna intoleráveis os sofrimentos inúteis ou em qualquer caso excessivos; o fato de que, aprecie-se ou não, na atual sociedade informatizada as funções de segurança e de prevenção geral dos delitos tendem a ser satisfeitas muito mais pelas funções de polícia do que pela ameaça das penas”.

Certo é que até hoje não foi dado uma explicação racional à pena privativa de liberdade, se é que é possível dar esta explicação. Talvez, como bem disse Tobias Barreto[7], “quem procura o fundamento jurídico da pena deve também procurar, se é que já não encontrou, o fundamento jurídico da guerra”. As explicações oferecidas pelas teorias legitimadoras e justificacionistas da pena são insatisfatórias e insuficientes. Não é sem razão que a teoria agnóstica acaba rompendo com toda e qualquer finalidade que se pretenda atribuir à pena. Para a teoria agnóstica seria dispensável qualquer tentativa de justificar a pena, devendo a dogmática e a práxis judiciária buscarem alternativas, cuja finalidade seria a redução da violência do exercício do poder. Salo de Carvalho[8] assevera que no texto constitucional não há qualquer discurso legitimador da pena. Esclarece o autor que na Constituição da República existe uma política punitiva de redução de danos, posto que vários dispositivos constitucionais garantem a dignidade humana e o respeito à integridade física e moral dos condenados penalmente. Deste modo, é rechaçada a aplicação e execução de penas cruéis.

Os males da prisão e suas contradições já foram proclamados em todo o mundo e como já foi por diversas vezes salientado, a prisão muda o delinquente para pior. Na prisão, os homens e mulheres passam por um processo de prisionização, são despersonalizados e dessocializados.[9]

Não se pretendeu neste artigo questionar filosófica e juridicamente as teorias legitimadoras da pena e nem suas funções manifestas.  De igual modo, não se desejou submergir nas mazelas, públicas e notórias, do sistema carcerário brasileiro. Aponta-se aqui tão somente alguns aspectos das condições desumanas das prisões e, en passant, das críticas aos fundamentos das penas.

Contudo, inolvidável que o indulto total ou parcial, bem como a comutação da pena, podem de algum modo minimizar ou reduzir os efeitos maléficos dos anos de encarceramento. Encarceramento, não é despiciendo repetir, dos mais vulneráveis, dos pobres, dos negros, dos favelados, etc. Posto que, conforme revelado pela criminologia crítica, o sistema penal e a justiça criminal funcionam seletivamente em relação àquelas pessoas. Os pobres, como já proclamou Fragoso[10], é que constituem a clientela do sistema penal e são por ele, virtualmente, oprimidos. Como é sabido, a pena privativa de liberdade constitui a ultima ratio e deveria ser reservada aos casos extremos onde não haja outra alternativa. Ainda, conforme Fragoso, “a incriminação só se legitima quando está em causa um bem ou um valor social importante. Não é mais possível admitir incriminações que resultam de certa concepção moral da vida, de validade duvidosa, sustentada pelos que têm o poder de fazer a lei”.

Por tudo, entende-se que institutos como o indulto, a comutação de pena, entre outros, tem, ao menos, a capacidade de minimizar os males indescritíveis da prisão e dos seus efeitos. Disso decorre a importância e a necessidade da Presidenta da República assinar o Decreto de Indulto nos termos da proposta do CNPCP.

Por fim, a sociedade precisa entender de uma vez por todas que a criminalidade está umbilicalmente conectada a uma estrutura social injusta, desigual e desumana. Sendo assim, a melhor política criminal, conforme já salientava Hassemer, é sua substituição pela política social.

Leonardo Isaac Yarochewsky é Advogado, Professor de Direito Penal da PUC-Minas e Membro do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (CNPCP).

REFERÊNCIAS
[1] Editorial do Boletim (nº 195 de fevereiro/2009) do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM).
[2]  CARVALHO FILHO, Aloysio. Comentário ao Código Penal, v. VI,  arts. 102 a 120. Rio de Janeiro: Forense, 1958.
[3] OLIVEIRA e SILVA, Thiago de.  Ensaio sobre o Indulto: Impacto das teorias das Representações Sociais e dos Sistemas (http://www.ibccrim.org.br/site/artigos/_imprime.php?jur_id=10526)
[4] NUNES, Leandro Gornicki. Indulto é uma forma de corrigir erros históricos. (http://www.sedep.com.br/artigos/indulto-e-uma-forma-de-corrigir-erros-historicos/)
[5] YAROCHEWSKY, Leonardo Isaac. Da reincidência criminal. Belo Horizonte: Mandamentos, 2005.
[6] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
[7] BARRETO, Tobias. Estudos de filosofia. São Paulo: reedição da Editora Grijalbo, 1977.
[8] CARVALHO, Salo de. Antimanual de criminologia, 5ª ed., São Paulo: Saraiva,  2013.
[9] HULSMAN, Louk; CELIS, Jacqueline Bernat. Penas perdidas: o sistema penal em questão. Niterói: Luam, 1993.
[10] FRAGOSO, Heleno Claudio. Lições de direito penal: parte geral. rev. Fernando Fragoso. Rio de Janeiro: Forense, 1990.
Quarta-feira, 7 de outubro de 2015
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