“Politização do Judiciário”: sintoma de uma crise permanente
Quinta-feira, 29 de outubro de 2015

“Politização do Judiciário”: sintoma de uma crise permanente

A recente interferência do Supremo no jogo de gato e rato entre o Legislativo e o Executivo (impeachment vs. cassação) é sintomática.

Sintomas, lembramos, conforme a definição freudiana, são sinais (Anzeichen) de processos patológicos (krankhafte Vorgänge). Mas, se por um lado, os sinais não se confundem com os processos em si, por outro os sinais podem ser mais prejudiciais que os processos, assim como muitas vezes é a resposta inflamatória do corpo (sintoma) à presença de um micro-organismo (processo patológico) que causa a morte e não o micro-organismo isoladamente.

Esse sintoma da intervenção do Supremo é análogo a outros eventos clínicos de maior importância: o pendente julgamento da descriminalização do uso da maconha, a união estável entre pessoas do mesmo sexo, aborto de fetos anencéfalos, entre outros temas que se diluem nos controles difuso e concentrado de constitucionalidade – ou seja, não apenas no Supremo, mas em todo o judiciário.

Esse sintoma foi popularmente batizado – entre outros sinônimos – de “politização do judiciário”, amostra grátis da esquizofrenia estatal.

E se é verdade que le plus profond c’est la peau (o mais profundo é a pele), os sintomas são de suma importância – mas uma das formas de entendê-los e estabelecer a antiga ou uma nova homeostase é compreendendo o processo que precede e dá causa aos sintomas manifestos.

Quando o assunto é a politização do judiciário, porém, poucos param para se questionar qual o processo fisiológico que embasa tal “politização”.

Esse processo, creio, é o surgimento do Judiciário como Poder.

Quando Montesquieu fala da divergência de interpretações judiciais ele aponta a lei como solução… a lei. Afinal, a lei é representação legítima de poder geral e, no contexto da crescente democratização no ambiente revolucionário da época, tamanho poder não poderia ser deixado nas mãos aristocráticas de um conjunto de savants.

Nas palavras do barão:

À medida que os julgamentos dos tribunais se multiplicam nas monarquias, a jurisprudência muda suas decisões que vez ou outra se contradizem., ou porque os juízes que se sucedem pensam de modo diferente, ou porque os mesmos casos são melhor ou pior defendidos, ou, ainda, por causa de uma infinidade de abusos que deslizam em todos os assuntos que passam pelas mãos dos homens. É um mal necessário, que o legislador corrige de tempos em tempos, de forma oposta mesma ao espírito dos governos moderados. Porque, quando somos obrigados a recorrer aos tribunais é preciso que isso tenha a natureza da consulta e não de contradição e de incerteza das leis[1].

Mas parece que o jogo virou, não é mesmo?

Montesquieu sequer sonhava com o dia em que o Judiciário teria o poder de revogar a própria lei. Acontece que, assim como há diferentes entendimentos sobre a lei, há bons e maus defensores de causas legais e há abusos da parte dos intérpretes dos textos legais, o mesmo deve se dizer da Constituição.

A ideia de jurisdição constitucional se funda numa “paridade” de papeis entre o Judiciário e o Legislativo enquanto intérpretes da Constituição, mas com uma predominância de voz por parte do Judiciário, que talvez lhe tenha sido concedida honoris causa, em razão de milênios de prática interpretativa dos juízes.

Assim, a jurisdição constitucional é o primeiro instrumento típico da tomada de Poder do Judiciário – da sua constituição como verdadeiramente parte do Estado e não apenas “freio” do Legislativo e do Executivo.

Essa montada do Judiciário ecoa como consequência da constitucionalização dos Estados, porque ler a Constituição – primazia do Poder Judiciário, mas dever comum dos três Poderes – é uma tarefa jurídica, sim, e não por isso uma tarefa menos política.

Também não é à toa que, no Brasil e nos Estados Unidos, essa importância do Judiciário seja ressaltada: apesar das inúmeras diferenças, ambos os países são – como sempre lembrado por Mangabeira Unger – países continentais, populosos, mas não super-populosos, de um matriz religioso marcante, ainda que atualmente opaco, com um forte histórico militar e uma tradição constitucional também marcante. E nosso Brasil, ainda que tenha passado por várias constituições, não deixa de ter uma tradição marcante que acompanha a sua independência da metrópole – nesse sentido em peculiar de forma semelhante aos Estados Unidos.

Aqui, porém, mais que nos Estados Unidos (onde muitos juízes são eleitos), as autoridades judiciais estão vendo seu papel transmutado. Em nosso país, a formação do quadro do Judiciário sempre se viu atrelada a quesitos de qualidade e excelência técnicas, enquanto a política sempre foi tema de crítica (a maldita febre crônica da “politização do judiciário”).

E, durante anos, a politização do judiciário era combatida com doses homéricas de antidepressivo, em um jogo de toma lá dá cá entre o Judiciário e os demais Poderes. Trata-se de influenciar na política pública de remédios, mas não mexer muito nas licitações de empresas públicas ou na discricionariedade administrativa de outras decisões políticas; trata-se de declarar a inconstitucionalidade da vedação da progressão de regime, mas permitir o retrocesso humanitário de uma progressão super-majorada na Lei de Crimes Hediondos. E trata-se de mil outros casos que, como esses, fazem um jogo de compensação focando, sempre, na aparição residual do sintoma.

No ínterim dessas polêmicas, a política interna das burocracias dos tribunais e suas relações com juízos superiores e inferiores e com órgãos de classes correlatas (sobretudo o Ministério Público e a Ordem dos Advogados do Brasil) sempre foram temas excluídos do grande público e nunca foram tratados como temas verdadeiramente políticos.

Em outro viés, ainda, jurisprudência latina, que elaborou o conceito de Estado de Coisas Inconstitucional (ECI), parece se mostrar consciente de sua capacidade única de interpretar a Constituição e fazer juízos que transbordam a simples subsunções, as quais visavam apenas explicitar a aplicabilidade da própria Lei e, portanto, reafirmar o Poder Legislativo ou estimular o Executivo.

Apesar de recentemente alguns bons luhmanianos terem criticado a teoria do ECI por ser “paradoxal” (o que não faz muito sentido, afinal, Luhmann sempre foi um expoente de paradoxos […]), essa crise nos sistemas deve continuar incomodando a todos na prática e na teoria – e espero que a teoria volte a se tencionar para apresentar razões, justificativas, motivações (ou críticas com sentido).

O ideal, portanto, é que a teoria auxilie com urgência a compreensão dessa nova realidade, pois o próximo passo da crise será um ponto de crise aguda: o questionamento da legitimidade do poder do Poder Judiciário.

Se muitos pregavam que a globalização transformaria o Estado pelo Executivo e pelo Legislativo – apesar de esperar mudanças nesses poderes – eu apostaria minha ficha em mudanças estruturais na concepção institucional do Poder Judiciário. Enquanto isso, vamos continuar assistindo ao espetáculo de sintomas, vendo a antiga carcaça do Estado ceder lentamente em sua crise permanente.

Pedro da Conceição é Mestrando em Direito pela Universidade de São Paulo, advogado. Autor do livro “Mito e Razão no Direito Penal” (2012). Filósofo nas horas vagas.

REFERÊNCIAS
[1] “À mesure que les jugements des tribunaux se multiplient dans les monarchies, la jurisprudence se charge de décisions qui quelquefois se contredisent, ou parce que les juges qui se succèdent pensent différemment, ou parce que les mêmes affaires sont tantôt bien, tantôt mal défendues, ou enfin par une infinité d'abus qui se glissent dans tout ce qui passe par la main des hommes. C'est un mal nécessaire, que le législateur corrige de temps en temps, comme contraire même à l'esprit des gouvernements modérés. Car, quand on est obligé de recourir aux tribunaux, il faut que cela vienne de la nature de la constitution, et non pas des contradictions et de l'incertitude des lois.” – De l’Esprit des Lois, Édition électronique réalisée avec le traitement de textes Microsoft Word 2001 pour Macintosh, p. 91.
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