Você pode negar, mas Política e Direito são inseparáveis
Sexta-feira, 18 de dezembro de 2015

Você pode negar, mas Política e Direito são inseparáveis

No Estado Absolutista, o Direito e a Política eram intrínsecos um ao outro. O rei, ao passo que exercia seus poderes políticos, tinha o poder legiferante e era o aplicador das normas. Depois do movimento constitucionalista, na França, com a mudança do domínio do poder (agora o povo é o seu detentor), percebeu-se que essa forma híbrida (siamesa) era totalmente prejudicial, já que implicaria na aplicação seletista do Direito – situando o termo, aqui, como sendo o conjunto de normas -. Enquanto a Política é permeada por vontades, o Ordenamento Jurídico não pode admiti-las, sob pena de incorrer no grave erro de desestabilizar a Ordem Constitucional. O poder do povo limita e ao mesmo tempo legitima o governante em seus atos. O surgimento da Política e do Direito não pode ser diferenciado neste e em qualquer outro trabalho.

Quando surgiu a Política? Aristóteles diz que ela é a arte e a ciência de governar a polis, pensamento que é o mais adequado, mesmo que seja o mais abrangente de todos. Dito isto, como se pode governar se não houver o Direito? Nem que ele seja próprio e arbitrário do governante, é existente. Contudo, quanto ao que é aplicado pode – e deve – ser questionado. O poder político, que em tese é exercido pelo povo, por vezes é desrespeitado pelo Governo.

Historicamente tivemos uma revolução elitista travestida de popular. Enquanto a burguesia ganhava força, o povo se sentia participante. A partir do momento em que o monarca francês viu-se sem alternativas, a não ser se render aos anseios da classe até então dominante (burguesia) e constituir uma ordem mista [1], onde a vontade do Soberano, enfraquecida pelo movimento burguês, se submeteu às pressões para cumprir essas novas garantias e fundamentos. A imposição da burguesia deixara clara a sua intenção, e o rei, ao ver o seu governo (política) enfraquecido, decide “trair” o seu povo entregando o Estado Francês aos vizinhos. Temos aí uma clara distinção e demonstração de tal diferença entre a Constituição de um Estado e sua política (quanto ao que é aplicado). Passada essa era percebemos que os países, cada vez mais, se estabilizam no Estado de Direito. Neste modelo, não há espaço para os desmandos políticos e nem para a imposição do próprio povo, que deve respeitar as normas constituídas. Uma vez instalada a Ordem Constitucional, o Poder Legislativo é legitimado para construir novas Leis e também encontra a sua própria limitação, não podendo ir contra a Magna Carta.

Ter-se-á a Constituição como base de qualquer Direito. Cabe lembrar que Carl Schmitt entendia que ela seria política, uma vez que as situações desta seara, no momento em que antecede a sua criação, definem parte do seu texto (Forma de Governo, de Estado). Tal posicionamento reforça a ideia que Luís Roberto Barroso nos traz ao afirmar que não se pode separar a origem do Direito e da Política. Pode-se fazer ainda a observação de que, seguindo Carl, a Política antecede a criação do Direito, restando esse apenas como um resultado do momento em que sociedade decidiu ter uma Constituição ao escolher suas Normas Hipoteticamente Fundamentais (encara-se que o que Hans Kelsen sugeriu seriam apenas os fundamentos da posição política da maioria, antecedendo a formação do Ordenamento, já que em uma sociedade jamais há completo consenso e por isso não há que se falar em estabilização social para que se vigore a Norma). Não é agradável escolher apenas uma corrente para basear os pensamentos, isso seria tolice. Por mais antagônicas que aparentam ser, a Concepção Jurídica [2] e a Concepção Política [3] se completam, ao ler a obra de Barroso [4], quando trata do Direito e Política.

A constituição, além se ser resultado de uma concepção política, assume o papel de intermediadora da aplicação do Direito e sua origem, ao mesmo tempo em que as vontades instituem o Ordenamento criando as regras, limitam vontades posteriores, a fim de manter a ordem constitucional de formação dos Poderes do Estado. Enquanto o Judiciário tem atribuição completamente técnica e formal, o Executivo e Legislativo são essencialmente políticos, dotados de escolhas discricionárias. Mais uma vez comprova-se que a política precede todas as normas (criação) e que está sujeita a elas (aplicação).

Ora, o Poder Legiferante toma decisões políticas para produzir Leis cuja aplicação dar-se-á por um julgador que não pode realizar o seu trabalho de maneira política, embora seja considerado um agente político [5]. O Poder Executivo, por sua vez, é liderado (em última instância) pelo Presidente, no caso do Brasil, que exerce a Política interna e externa como Chefe de Governo e Chefe de Estado, respectivamente. O que contraria a teoria citada é o fato de os magistrados exercerem política para adentrarem nos Tribunais Superiores, sem prejuízo, entretanto, ao que dispõe os ditames legais e teóricos (em tese) historicamente adotados. Tais juízes, por não serem essencialmente políticos, não podem exprimir vontade, apenas declarar aquilo que já consta em lei, sem espaço para criações. Ainda que a disputa judicial fosse acerca da validade de uma norma (ADI,) exerceria a limitação do Direito ante a Política, por mais que concorde com ela, assumindo o caráter técnico [6].

Nos regimes autoritários não há nenhuma limitação das vontades, pois não são baseados em Estado de Direito, mas sim “Estado de Vontade”, onde o que importa é tão somente as vontades do governante. Não há independência e autonomia do Judiciário, fazendo com que os demais poderes não se submetam às normas e às decisões do julgador (portanto às normas, de qualquer forma). Isso decorre do fato de o dominante do poder, singular ou um grupo, acabar por exercer os três Poderes do Estado. Na realidade brasileira, enquanto instalou-se o regime tecnocrata ditatorial [7], que finda sendo a mesma coisa, os tribunais e o Judiciário em si não conseguiam resistir às pressões políticas.

Vemos então, que a ditadura militar brasileira –autoritarismo –, mostra claramente o problema de se ter a Política sobrepondo o Direito, já que as decisões não possuem limitação e o governante pode agir conforme lhe pareça melhor. Já que o ser humano nem sempre acerta em suas decisões, como pode um grupo decidir arbitrariamente sobre as questões concernentes ao Estado? Para que as normas sejam aplicadas com isenção, se faz necessária a tão citada independência do Judiciário, o que só se pode alcançar através da estabilização do Estado de Direito. Nas palavras do Ministro Luís Barroso, “Independência e imparcialidade como condições para um governo de leis e não de homens. De leis, e não de juízes, fique bem entendido”. A problemática pode surgir ao ser apenas um repetidor, um matemático, o que não é comportado pelo Direito e nem pela Política, aí está a crítica a que pregou Kelsen. Que fique claro que a lei ser superior a todos não significa, necessariamente, um torpe positivismo jurídico. Em contrapartida, ao analisar o caso e para tentar fugir de tal positivismo, o julgador deve, com seu entendimento, decidir baseando-se na lei. Encontra-se aí certa subjetividade que pode fazer com que o Direito acabe sendo uma questão de Política na prática. Entram em cena, então, as várias instâncias do Judiciário, a fim de minimizar tais “mutações”.

No plano prático, os que são tidos como “operadores do Direito” possuem espaço para criar, o que pode parecer contraditório com a teoria constitucional apresentada. Porém, cabe ao magistrado, essencialmente, criar soluções jurídicas (portanto existentes por se embasarem na lei) ao caso concreto. Aparenta ser antagônico, entretanto, o “poder criativo” encontrar barreiras em seu procedimento e dever respeitá-las, carregar consigo os “valores compartilhados pela comunidade a cada tempo”. Tais valores são compartilhados através das leis – ainda que não expressos – o que coloca novamente, a tomada de decisões legislativas (políticas) como base criacionista do Direito, e este, por sua vez, limita tais decisões. Essa imposição se dá para que não haja soluções jurídicas de escolhas livres, arbitrárias (o que geraria autonomia para o magistrado, e não para o Judiciário, o que é inaceitável em um Estado de Direito, pois, se assim fosse, instalaria um Estado totalitarista, desestabilizando todo o Ordenamento Jurídico). Esse limite não é fixo e às vezes também não é nítido. Quando o a aplicação do Direito (decisões judiciais) interfere nas práticas políticas (fornecimento, por parte do Executivo, de remédios, imposição de procedimentos no Legislativo) estaria ela sendo Política?

A lei, para ser aplicada, deve, necessariamente, ser interpretada como um ato de vontade. E o Direito, por ser uma ciência social, deve ser sensível para a sua teleologia. O legislador não precisa, em mesmo compasso, analisar o que pode acontecer futuramente, já que a criação da norma é posterior a valoração, e esta, ao fato [8]. Já o julgador, deve, como dito, olhar o sentido da norma a fim de cumprir o papel social para que foi criada. Uma análise crítica a isso é o fato de as normas serem contemplativas das maiorias e moldadoras para as minorias, ou seja, faz-se que esta se molde de acordo com os interesses da maioria ou de acordo com os interesses da norma, que é feita para a maioria. Claro que a democracia é essencial, entretanto, às vezes se apresenta como ditadura da maioria, e não como o respeito a sua pluralidade. Cabe ao Judiciário, independente e imparcial, controlar a feitura legislativa e discricionária (política) a fim de que a sua aplicação não seja autoritária. Como muito bem nos explica Barroso, as órbitas do Direito e da Política “se cruzam e, nos momentos mais dramáticos, se chocam, produzindo vítimas de um ou dos dois lados: a justiça e a segurança jurídica, que movem o Direito; ou a soberania popular e a legitimidade democrática, que devem conduzir a política”.

A linguagem é interpretativa, de acordo com os seus signos, que por vezes são compreendidos da mesma maneira pela maioria (seja por sua solidez ou pela ausência de questionamentos profundos). Assim relatado, o Direito esbarra em questões políticas algumas vezes. A forma com que o legislador escolheu para positivar as vontades é de extrema importância para a aplicação que mais parece ser correta das normas. Esses signos algumas vezes dilatam o já relatado “espaço para criar” deixando a vontade do julgador ser transparecida. Ora, segundo Aristóteles, o ser humano é um animal político. Trata-nos assim justamente por causa da nossa capacidade linguística, que nos faz distinguir o bem e o mal, o certo e o errado. Os quatro termos que foram utilizados em destaque resumem bem o que se quer expor. O que pode ser entendido por “bem”? E por “mal”? São conceitos indeterminados, que cabem ao receptor da mensagem julgá-los de acordo com sua percepção ou sua vontade de perceber o que lhe cerca. Assim acontece com o Direito e com a Política. Ela, como “mãe”, diz o que é o direito, entretanto deixa margem, algumas vezes, para que o autoritarismo judicial ganhe forma, cor, vire sentenças.

Para além das interpretações, no campo prático há os contrapontos dos dispositivos constitucionais. Para que o Judiciário aplique as normas deve observar o conjunto, o que é penoso em alguns casos. Qual será a motivação de declarar a liberdade de locomoção mais importante do que o direito de reunião? Temos, então, a contrariedade fundamental, que faz com que os atos jurídicos sejam motivados pelos já citados “valores compartilhados pela comunidade a cada tempo”, só que dessa vez esses valores não decorrem do Direito (norma), mas sim da Política (valoração subjetiva e arbitrária para um dos lados, ou para dois, como já exposto). Além do conflito normativo in loco, existem as diferentes interpretações dadas pelos juízes ao que será aplicado no caso concreto, contrariando, portanto, o positivismo. O próprio fato de existirem Instâncias Recursais já denota que o Direito não é simples de ser posto em prática, revelando, assim, que não é apenas um conjunto de normas, pois se assim fosse não existiria esse problema, já que o julgador só precisaria aplicar as leis sem muito precisar prestar o exercício laboral. Tal problemática revela que a Política não é tão separada do Direito como se pensa. São diferentes, entretanto; andam em conjunto para o desenvolvimento da maioria (classe dominante), o que no campo teórico é inaceitável, já que possui bases fortes para resistir às pressões da Política, como a independência do Judiciário, como já foi defendido, e a vinculação do magistrado ao sistema jurídico. Para solidificar a teoria, procura-se instituir mecanismos como as jurisprudências, que visam orientar o juiz no que se refere ao que será decidido nos processos em que atuará.

É comum se ouvir nos fóruns e tribunais que “aquilo que não está nos autos, não está no mundo”, entretanto, esquece-se que o juiz carrega um mundo dentro de si [9] e que isso, certamente, o influenciará no Realismo Jurídico, trazendo que a lei não é (ou se quer seja) o único fator que deve ser levado em conta nos julgamentos. O julgador expõe quem ele é, e não o que está acontecendo. Em países que adotam o sistema common Law, as decisões alcançam o objetivo social por serem solidificadas com as transformações que a sociedade apresenta. Portanto, são decisões políticas (não meramente). Já no civil law essa motivação Política é velada, não apresentando tantos avanços para a sua finalidade. Isso é fortalecido pela falta da harmonia entre os Poderes, dando espaço para o ativismo judicial [10].

Como destacado em todo o texto, as sentenças judiciais são influenciáveis por vários fatores. Um tribunal deixar de deferir um pedido certo pelo fato de não querer deixar precedentes, negando, portanto, o Direito do jurisdicionado, é um forte exemplo de Política. Em contrapartida, os detentores do poder político recorrem ao judiciário para se eximir da responsabilidade de resolver as suas questões sociais, depositando toda a sua confiança em um julgador, como se este fosse o seu salvador. E o Judiciário, por sua vez, escolhe assumir o papel de “pai” para reafirmar seu poder e contribuir para total dependência. Um pensamento formalista que ainda permeia parte desses agentes e que prejudicam a saúde de todo o Ordenamento Jurídico contemporâneo. O que se pode concluir é que a Política, no campo prático, é inseparável do Direito. Não se pode viver em um Estado de Política, mas sim de Direito.

O Direito se finda na Constituição? A Política se finda nas decisões dos eleitos pelos detentores do poder?

Pedro Onofre Marques de Oliveira é servidor municipal de Três Rios, graduando em Direito na UFRRJ.

REFERÊNCIAS
1 O resultado da Revolução Francesa foi uma Constituição Mista. Maurizio Fioravanti, Constitución: De la antiguedad a nuestros dias, 2001, p. 63-64.
2 Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito, 1934.
3 Carl Schmitt, guarda da Constituição, 1929.
4 Luís Roberto Barroso, Curso de Direito Constitucional Contemporâneo, 2014, p. 418.
5 O STF considera o magistrado como um agente político, contrariando a doutrina administrativa clássica, que diz que o Juiz é um servidor público. (RE 228.977, rel. min. Néri da Silveira, julgamento em 5-3-2002, Segunda Turma, DJ de 12-4-2002.)
6 Embora haja discordância prática, Barroso, Ministro do STF afirma que o magistrado não pode criar, mas sim aplicar aquilo que está positivado e que é conhecido por todos. Luís Roberto Barroso, Curso de Direito Constitucional Contemporâneo, 2014, p. 420.
7 Habermas entende que todo regime tecnocrata, assim como o que se instalou no Brasil no ano de 1964 (onde só os que em tese tem maior capacidade técnica governam) como são os mais capazes, ninguém pode contrariar as suas decisões o que o faz autoritário por si próprio. Eduardo J. de Moraes, Kátia Muricy, Visões da Modernidade, p. 257-260.
8 Miguel Reale ensina que o Direito positivo é fruto de uma construção social, onde se existe o fato, posteriormente a valoração deste e só então a norma é produzida. Fazendo por entender que toda produção normativa é concernente aos fatos já passados. Miguel Reale, Teoria Tridimensional do Direito, 1994.
9 Todo ser humano possui uma cosmovisão, uma maneira subjetiva de ver e entender o mundo, as relações humanas e os papéis dos indivíduos e o seu próprio na sociedade, assim como as respostas a questões filosóficas básicas, como a finalidade da existência humana, a existência de vida após a morte, ou seja, sua visão de mundo.
10 “o ativismo judicial é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente ele se instala em situações de retração do Poder Legislativo, de um certo descolamento entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva. A ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes.” Luís Roberto Barroso, a passagem reproduzida encontra-se em
http://www.oab.org.br/editora/revista/users/revista/1235066670174218181901.pdf (acessado em: 14/12/2015)
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