Quando a nulidade “relativa” mata um adolescente, a democracia processual e a própria CF
Terça-feira, 5 de janeiro de 2016

Quando a nulidade “relativa” mata um adolescente, a democracia processual e a própria CF

Este foi escrito num lugar chamado – eufemisticamente – de “educandário”. Mais precisamente, no dia 18 de Dezembro, quando, no “educandário”, ao ser informado acerca da decisão de um Habeas Corpus, obtive a resposta de que um guardião da Constituição descumprira o seu papel! Nas batalhas, diz Sócrates, “é muito comum um homem evitar a morte, depondo as armas e implorando misericórdia aos perseguidores" [1].

Em nome da covardia, silencia-se; e vive-se, ainda que o custo disso seja uma vida (in)digna, (i)nautêntica. Dito de outro modo: escapa-se da morte, mas entrega-se àquilo que é mais caro a um jurista: a defesa da Constituição [2] e o princípio da autonomia do Direito (Streck)! [3] Isto, por evidente, pode até “consagrar” nomes, é bem verdade, porque deles se falará; ocorre, todavia, que o silêncio e a inércia em tais momentos, além de provocar normalpatia [4] (doença grave que acomete a maioria dos advogados) põem de joelhos estruturas inteiras, sólidas, e de há muito construídas, a começar pela própria democracia processual. Numa palavra: tem-se a consagração da covardia.

Por isso, Sócrates vai dizer que “não é difícil escapar à morte; muito mais difícil é escapar a iniqüidade, pois essa corre mais do que a morte.” [5] Ora, pois, tenho certeza que, após este texto, corro um grande risco de ser “condenado” e, talvez, sentenciado à morte por muitos; mas estes serão condenados por uma pena maior: a covardia, vilania e erro. Espero a minha pena; eles, a deles, mas só a Constituição sabe a quem caberá o melhor quinhão.

Pois bem.

Naquele dia – lembro-me muito bem! – no calor da emoção e lendo a Constituição, resolvi criar uma tese: a de que a Constituição da República aboliu qualquer possibilidade de aplicação do “princípio” (sic) pas de nullité sans grief contra adolescentes. Antes, porém, de adentrar no tema a que me proponho enfrentar, gostaria fazer uma breve – porque singela – exposição crítica acerca da palavra “educandário”.

Para o Estado, o “educandário” – local em que este texto foi praticamente todo escrito, enquanto eu aguardava a chegada de meu cliente – é um lugar de “ressocialização” de adolescentes; para mim, no entanto, aqui é um lugar de controle; feito, portanto, para do-minar, escolarizar [6], manipular e, claro, segregar. Isto porque – e isso me parece elementar – “nenhuma pessoa pode ser manipulada e controlada, ainda que seja para o seu próprio bem.” [7]

O que esses adolescentes precisam é de ajuda; e ninguém os ajuda, diz Warat, “autoproclamando-se um fetiche: oferecendo-se como um objeto para idolatrar, mostrando, enigmaticamente, que existe um lugar (de onde o crítico parece vir) onde as misérias do mundo foram vencidas.” [8] Por isso, o pior tipo de genocídio – sabe-se bem – faz-se presente aqui; a todo tempo; em todas as horas e em todos os lugares deste local. Refiro-me, pois, e ainda com auxílio nos ensinamentos de Warat, ao “genocídio” que “faz sentir aos excluídos culpados de estarem vivos.” [9] É o que vejo (e sinto) aqui. Bem isso. Com efeito.

Deveras, o Estado e, não raro, alguns juízes (aos quais foi dada a “missão primeira de garantia da CRFB/88) roubam-lhes a sua cidadania, suas vida, sua alma. Negam-lhes, ainda, o seu nome e sobrenome, tornando-os meros objetos, sem história e nem identidade. Por isso, natural que a sua dignidade ficasse de fora; na ante-sala; da mesma forma que as suas garantias processuais. Numa palavra: excluídos. Até serem definitivamente esquecidos" [10], o que é pior, porque enquanto excluídos, diz Warat, eles ainda eram lembrados para serem… excluídos; mas agora, esquecidos, nem sequer podem verbalizar para si mesmo a antiga condição de excluídos, porque, a partir de então, eles não serão nem mais lembrados para serem… excluídos, é dizer: tornados números; perderam suas identidades; tiveram roubadas suas memórias, suas histórias, suas vidas. Esquecidos. Bem isso. Com efeito.

Enfim.

E é justamente isto que se pretende com a criação de lugares como este; isto é: a estrutura cria a exclusão e, depois… sorri, propondo a exclusão novamente, como bem diz Alexandre Morais da Rosa. [11] Tudo, ou quase tudo, no fundo, é feito sempre, ou quase sempre, via sistema penal; e muitos juízes – que juraram cumprir a Constituição! – continuam aplicando pas de nullité sans grief contra os adolescentes, permitindo, assim, que nulidades tidas como “relativas”, “sanáveis” ou “meras irregularidades” sejam simplesmente consideradas “prejuízos suportáveis” (para quem?) de tal modo que os “educandários” – ou seria melhor dizer: presídios –, a cada dia (basta ficar aqui um tempo aqui) não param de encher.

Parece, como sói acontecer, absurdo, mas – e antes de tudo – inconstitucional o modo de funcionamento da maioria destes “educandários”. Ocorre, todavia, que tais “educandários” (muitos, itere-se: verdadeiros presídios) permanecem aí – vivos – para “ressocializar”. Quem? Os inimigos dos estereótipos impostos pela ordem imposta. [12] Qual ordem? A (dominante) que ensina a eles que a única igualdade admitida nas partes baixas (que eles ocupam) é a de “desestimar todas as possibilidades de ser diferente." [13]. Aliás, a bem considerar, poder-se-ia dizer que a fala do personagem de um romance de Anatole France resume bem o que é igualdade para a ordem dominante e, inclusive, para alguns “guardiões” da Constituição:

“a lei, em sua majestosa igualdade, proíbe tanto ao rico quanto ao pobre furtar um pão, mendigar nas ruas ou dormir sob as pontes”.

Ocorre, todavia, como bem diz Lenio Streck, que tais leis – sabemos bem – têm destinatários certos, é dizer: “Sabemos para quem estas leis são feitas”. Afinal de contas, diz o mestre que, em Direito Penal:

“La ley es como la serpiente; solo pica a los descalzos”. Não é exagero. Basta ver a clientela de nossos presídios, que hoje já ultrapassa o meio milhão de encarcerados. E isso não é brincadeira, não.” [14]

Pois é. Tem razão. Por isso paro por aqui; e adentro, agora, na pergunta fulcral, a saber: a Constituição possibilita a aplicação do “princípio” (sic) do prejuízo contra adolescentes, em processos criminais? Penso que não. Explico. E farei isso através de dois exemplos meramente hipotéticos, até porque – sei bem – as causas que envolvem adolescentes correm em segredo de justiça. Senão, vejamos.

Suponha, a título de exemplo meramente hipotético, que um adolescente, internado, tenha a conclusão de seu procedimento adiada, por motivos legítimos de força maior e/ou caso fortuito, de tal modo que o prazo de 45 dias para a conclusão do procedimento, previsto na lei, seja ultrapassado. Indaga-se: caso se trate, realmente, de um motivo idôneo onde o Estado não tenha nenhuma culpa pelo atraso, tal morosidade, no procedimento, poderia ser interpretada como uma nulidade “relativa”, “sanável” ou “mera irregularidade”?

Segundo exemplo hipotético colhido num livro: um adolescente, após ter sido condenado, não teve a sua apelação remetida ao segundo grau; isto porque, por um motivo qualquer (e supostamente idôneo), a apelação não foi remetida ao Tribunal. Deste modo, caso persista a demora para a remessa da apelação ao Tribunal – e ele permaneça aguardando o julgamento de sua apelação apreendido – indaga-se: ainda que se trate de um motivo relevante e verdadeiro, poder-se-ia alegar que tal demora por parte do juiz constitui uma nulidade “relativa” ou “sanável”?

Nossa resposta é um sonoro não. E mais: desafiamos os leitores a trazerem algum exemplo onde uma nulidade – que prejudique o adolescente – possa ser entendida como “relativa”, “sanável’ ou ‘mera irregularidade’. Decididamente, inexistem tais exemplos. E o motivo é simples; basicamente de ordem constitucional. É porque a Constituição, no Art. 227, dispõe que:

“É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.”

Então, a partir do momento em que se tem uma ordem advinda da Constituição – que, nunca é demais dizer, deve “constitui-a-ação" [15] – o resultado é que a Constituição deve ser aplicada, como diz Streck,

“Contra tudo e contra todos, se o direito do réu existe e está comprovado, deve conceder o habeas corpus ou absolver, mesmo que, internamente, pense que o acusado deva ser fritado no inferno.” [16]

Permitam-me ser duro (e insistir) nisto: ora, não importa se o custo da absolvição possa recair num adolescente como o “Champinha” [17], como os adolescentes do Caso James Gold [18], na Lagoa, RJ ou como tantos outros adolescentes que apenas são lembrados para serem… excluídos. Juiz é como padre: “tem que fazer exercício de abstinência” (Streck). Suspender os pré-juízos, pois! [19] Eis o juramento, aliás, que todos os juízes deveriam fazer: “Prometo (tentar) suspender (ou ao menos) reconhecer a existência dos pré-juízos e aplicar a Constituição – sempre – sem subtrair o meu dever e sem querer fazer 'justiçamento'"(ainda que a tentação seja forte). Afinal de contas, como diz Kant:

Quando você subtrai ao dever não quer de forma alguma que a máxima de sua ação seja arvorada em lei universal. Assim, tu tomas a liberdade de (só por esta vez!) abrir uma exceção – em seu favor. E nisto está – precisamente – a imoralidade: ela consiste em outorgar privilégios à nossa própria pessoa – em desfavor do próximo. [20]

Ora, ora e ora. Se a Constituição obriga que o Estado e a Sociedade protejam os adolescentes, colocando-os a salvo de (todos!) os tipos de negligências, isto, a toda evidência, implica dizer que não existe nenhuma possibilidade de que as consequências de um erro ou atraso recaiam… sobre os adolescentes. Simples assim! Não existe, portanto, a possibilidade da aplicação do “princípio” (sic)  pas de nullité sans grief. Aliás, em se tratando de adolescente, nem se discute essa questão. Afinal de contas, qualquer prejuízo, como se depreende da leitura do art. 227 da Constituição, jamais poderá ser interpretado contra… o adolescente. Simples assim!

Trata-se, assim, de uma ordem emanada da Constituição. Traduzo: não é possível a aplicação da pas de nullité sans grief contra crianças os adolescentes. Ass: a-Constituição-que-ainda-constitui-a-ação (STRECK)!

Há de se concluir, porque já se foi ao longe para as singelas pretensões de uma coluna. Finalizo, então, com Dworkin:

“É evidente que pode haver conflitos entre esses princípios e as necessidades práticas, mas estas não são ocasiões para compromissos equitativos, mas antes, se os princípios tiverem que ser desonrados, ocasiões para se envergonhar.” [21]

Se isto é assim, então cabe aos Juízes dar o exemplo, porque aos senhores, diz Jacinto Coutinho: “foi dada a “missão primeira de garantia da CR (a começar pelas liberdades públicas) e dos cidadãos, daí decorrendo, dentre outras coisas, a ideia de ser ela contramajoritária, embora isto possa ser um nada se os homens – e, sobretudo, os juízes – não responderem corretamente à função que lhes foi confiada pela nação.” [22]

Djeff Amadeus é Mestrando em Direito (UNESA- RJ). Pós-graduado em filosofia contemporânea (PUC-RJ). Pós-Graduando em Ciências Criminais (UERJ). Advogado.

REFERÊNCIAS
[1] Platão. Apologia de Sócrates; Criton. Introdução, versão do grego e notas de Manuel de Oliveira Pulquério. Brasília. Editora Universidade de Brasília, 1997, p. 28.
[2] Lenio Luis. Jurisdição Constitucional e Decisão Jurídica. São Paulo. Editora: Revistas dos Tribunais, 2013, p. 109.
[3] “Trata-se da institucionalização de uma verdadeira blindagem contra os predadores do acentuado grau de autonomia conquistado pelo direito nesta quadra da história.Lenio Luiz. Verdade e Consenso. Constituição, Hermenêutica e Teorias Discursivas. Da possibilidade à necessidade de respostas corretas em direito. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 585.
[4] http://emporiododireito.com.br/os-normalpatas-por-luiz-ferri-de-barros/
[5] Platão. Apologia de Sócrates; Criton. Introdução, versão do grego e notas de Manuel de Oliveira Pulquério. Brasília. Editora Universidade de Brasília, 1997, p. 29.
[6] Luis Alberto. Epistemologia e Ensino do Direito, Vol. II. O Sonho Acabou. Florianópolis. Ed. Fundação Boiteux. 2004, p. 435.
[7] Luis Alberto. Epistemologia e Ensino do Direito, Vol. II. O Sonho Acabou. Florianópolis. Ed. Fundação Boiteux. 2004, p. 435.
[8] Luis Alberto. Manifesto do Surrealismo Jurídico. São Paulo: Editora Acadêmica, 1988, p. 75
[9] Warat, Luis Alberto. A Rua Grita Dionísio – Direitos humanos da Alteridade, Surrealismo e Cartografia. Tradução e Organização: Vívian Alves de Assis, Júlio Cesar Marcellino Jr. e Alexandre Morais da Rosa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 46.
[10] Warat, Luis Alberto. A Rua Grita Dionísio – Direitos humanos da Alteridade, Surrealismo e Cartografia. Tradução e Organização: Vívian Alves de Assis, Júlio Cesar Marcellino Jr. e Alexandre Morais da Rosa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 45.
[11] Morais da Rosa, Alexandre. Guia Compacto do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos.Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2013, p. 4.
[12] Miranda Coutinho, Jacinto Nelson de. Temas de Direito Penal & Processo Penal (Por Prefácios Selecionados). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 55.
[13] Warat, Luis Alberto. A Rua Grita Dionísio. Trad. Vivian Alves de Assis, Júlio Cesar Marcellino Jr. e Alexandre Morais da Rosa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 9.
[14] http://www.conjur.com.br/2012-mai-08/lenio-luiz-streck-comissao-juristas-gosta-direito-penal-risco.
[15] Streck, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica do direito. 10. Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 311.
[16] http://www.conjur.com.br/2015-ago-06/senso-incomum-decidir-principios-diferenca-entre-vida-morte
[17] http://paulolepore.jusbrasil.com.br/artigos/121816363/caso-champinha-e-o-direito-da-crianca-e-do-adolescente
[18] http://www.conjur.com.br/2015-jun-05/limite-penal-injusta-provocacao-jurista-violenta-emocao
[19] Gadamer, Hans-Georg. Verdade e Método. Petrópolis: Editora Vozes, 2007, v. I.
[20] PASCAL, Georges. O pensamento de Kant. 6. ed. Petrópolis: Vozes, 1999. p. 114.
[21] Dworkin, Ronald. Levando os Direitos a Sério. São Paulo: Martins Fontes, 2011. p. 21.
[22] MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson. A absurda Relativização Absoluta de Princípios e Normas: Razoabilidade e proporcionalidade: In MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson; FILHO, Roberto Fragale; LOBÃO, Ronaldo (org.). Consticuição & Ativismo Judicial. Limites e possibilidades da norma constitucional e da decisão judicial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 193.
Terça-feira, 5 de janeiro de 2016
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