Presunção de capacidade civil: a pessoa com deficiência pode fazer suas escolhas de vida?
Terça-feira, 16 de fevereiro de 2016

Presunção de capacidade civil: a pessoa com deficiência pode fazer suas escolhas de vida?

Vamos fazer um exercício de imaginação: dois casais de namorados, na faixa dos vinte e poucos anos, decidiram que finalmente chegou a hora de juntar os trapinhos e se dirigem a um cartório de Registro Civil para dar entrada no processo de habilitação para o matrimônio. Detalhe importante, um dos casais é formado por dois jovens com síndrome de Down. Alguém arriscaria um palpite? Os dois casais conseguiriam a habilitação para o casamento? Ou apenas o casal formado por jovens neurotípicos? Se esse fato tivesse ocorrido até o ano passado, eu arriscaria dizer, sem muita chance de errar, que se os noivos com síndrome de Down realmente quisessem contrair matrimônio, teriam que ingressar com pedido judicial em face da recusa do oficial do Registro em dar sequência à habilitação para o ato.

Ainda de forma hipotética, se considerássemos que os dois jovens não tinham sofrido interdição, soaria ainda mais estapafúrdia a negativa do cartório, em vista da ausência de fundamentação jurídica sólida para justificar a decisão.

Qualquer estudante de direito que tenha frequentado as aulas com alguma assiduidade certamente lembrará do professor de direito civil repetir, em tom solene e com voz pomposa, que “capacidade civil é a regra, enquanto que incapacidade é a exceção” e que “a capacidade se presume, enquanto a incapacidade dos maiores de idade depende de sentença proferida em processo de interdição”.

Ora, se é assim, e não temos nenhuma razão para desconfiar da seriedade do nosso hipotético professor de direito civil, qual o motivo hábil que teria impedido o casamento dos nossos pombinhos com síndrome de Down? Motivo jurídico, certamente nenhum. A questão é outra. Reside na presunção social de que toda e qualquer pessoa com deficiência mental ou intelectual não teria o necessário discernimento para administrar a própria vida, para decidir sozinho a respeito dos próprios interesses. Dito de outro modo: presunção social de incapacidade civil baseada em preconceito e desinformação.

É animador saber que, com o início da vigência em janeiro passado da Lei 13.146/2015, a denominada Lei Brasileira de Inclusão (LBI), isso provavelmente não mais se repetirá, visto que uma das principais inovações trazidas foi exatamente a fixação do princípio da presunção da capacidade civil em favor de todas as pessoas com deficiência.

De forma expressa, a nova lei preceitua no art. 6º, caput, e no art. 84, caput, respectivamente, que “a deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa” e que “a pessoa com deficiência tem assegurado o direito ao exercício de sua capacidade legal em igualdade de condições com as demais pessoas”.

Apesar das críticas formuladas por boa parte dos doutrinadores civilistas, que consideraram que a referida norma prejudicava a pessoa com deficiência, ao deixá-la vulnerável na esfera das relações jurídicas e suscetível a violação de direitos, fato é que o legislador ordinário nada mais fez do que conciliar o regime da capacidade civil à sistemática contida na Convenção da ONU sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência, que introduziu um novo paradigma a respeito da matéria (ao definir como princípios gerais “o respeito pela dignidade inerente”, “a autonomia individual”, a “liberdade de fazer as próprias escolhas” e a “independência”, além de assegurar à pessoa com deficiência o direito de exercer pessoalmente e sem intermediários os seus direitos). Importante registrar que esse tratado foi incorporado em 2008 ao direito pátrio, com hierarquia de norma constitucional, por meio do Decreto Legislativo 186, de 9 de julho. Portanto, foi caso tão somente da necessária adequação do regime jurídico da capacidade civil aos novos ditames constitucionais, em vista do anacronismo da sistemática prevista a esse respeito no Código Civil (que foi quase totalmente revogada) e do respeito à hierarquia das normas.

Mas voltemos à Lei Brasileira de Inclusão e ao novo paradigma da presunção de capacidade civil da pessoa com deficiência. Algumas observações específicas. Primeiro, trata-se de capacidade de exercício e não apenas da capacidade geral voltada à aquisição de direitos. Depois, tal presunção alcança todas as pessoas com deficiência, independente da natureza da limitação funcional, ou seja: pessoas com deficiência física, sensorial, mental e intelectual.

De sorte que se presumem aptas para exercerem todos os seus direitos (patrimoniais e extrapatrimoniais), por si e independentemente de representação ou de intermediário, cadeirantes, cegos, surdos, mas também autistas, pessoas com síndrome de Down, com paralisia cerebral, etc. É dizer que podem livremente casar, constituir união estável, decidir sobre planejamento familiar, sobre questões ligadas à saúde (como a realização de tratamento médico, cirurgia etc), realizar adoção, assinar contratos, elaborar testamento etc.

Esse avanço no regime jurídico da capacidade civil é uma consequência lógica e inevitável da consolidação do modelo social de deficiência. Com base nesse marco conceitual, a exclusão e as desvantagens sofridas pela pessoa com deficiência são oriundas não de sua limitação funcional, mas das barreiras existentes no meio social. Assim, afastados esses obstáculos estruturais, torna-se possível o acesso e o exercício dos direitos fundamentais em igualdade de condições com as demais pessoas.

Com isso, a pessoa com deficiência finalmente passa a ser reconhecida enquanto sujeito de direitos, de modo que sua proteção jurídica e as políticas públicas devem de ser norteadas não mais por critérios assistencialistas, mas pelo acesso à cidadania mediante a garantia de direitos com fulcro, especialmente, no princípio da igualdade e da proibição de discriminação.

Ora, na medida em que o referencial passou a ser a previsão de direitos em situação de paridade em relação às demais pessoas, é uma consequência inafastável que o exercício desses mesmos direitos também seja pautado no paradigma da igualdade.

Todavia, é importante registrar que, a despeito de a capacidade civil da pessoa com deficiência atualmente ser a regra, a própria Lei Brasileira de Inclusão estabelece algumas limitações ao seu exercício. Mas esse é tema que será abordado em uma próxima coluna.

Por enquanto, adiantamos que a existência de diagnóstico médico não é elemento bastante para limitar a capacidade civil da pessoa com deficiência. Em outras palavras, a prática corriqueira de impedir o exercício de direitos por parte de alguém com diagnóstico de deficiência mental ou intelectual está atualmente vedada pela nova legislação.

Para ser mais exato, configura discriminação nos termos do art. 4º, §1º, da lei em apreço, questionar a capacidade de exercício em com base na deficiência. De acordo com este dispositivo, “considera-se discriminação em razão de deficiência toda forma de distinção, restrição ou exclusão, por ação ou omissão, que tenha o propósito ou o efeito de prejudicar, impedir ou anular o reconhecimento ou o exercício dos direitos e das liberdades fundamentais de pessoa com deficiência, incluindo a recusa de adaptações razoáveis e de fornecimento de tecnologias assistivas”.

Significa que eventuais restrições à capacidade civil são admissíveis, mas apenas aquelas expressamente descritas na nova lei e nunca por motivo de deficiência.

Trata-se de diretriz que atualiza o direito brasileiro nessa área e que tem o mérito principal de conferir um tratamento digno à pessoa com deficiência, voltado à sua inclusão social e necessária emancipação.

É hora de reconhecer a pessoa com deficiência como pessoa moral, apta a fazer suas escolhas de vida e tomar as próprias decisões, ainda que eventualmente incorra em erros, mas, advirta-se, a possibilidade de desacertos é inerente a qualquer pessoa e a chance de correr riscos é um aspecto da vida que deve ser preservado.

A atitude tradicional de se imiscuir na autonomia de alguém sem o seu consentimento ou sem ao menos informá-la a respeito, a pretexto de fazer o “bem”, como historicamente se fez em relação à pessoa com deficiência, é postura eticamente questionável e que viola direitos fundamentais, como privacidade e liberdade (dentre outros), além de servir apenas para reforçar o assistencialismo mais odioso e anacrônico.

Reconhecer a autonomia moral da pessoa com deficiência é um passo imprescindível para resguardar a sua dignidade inerente e para assegurar o acesso à cidadania.

Carolina Valença Ferraz é Doutora e Mestre em direito pela PUC-SP. Professora universitária e advogada. Coordenou e é uma das autoras dos seguintes livros: Direito à diversidade (Ed. Atlas), Manual dos direitos da pessoa com deficiência, Manual dos direitos da mulher e Manual do direito homoafetivo (todos pela Ed. Saraiva).
Glauber Salomão Leite é Doutor e Mestre em direito pela PUC-SP. Professor universitário e advogado. Coordenou e é um dos autores dos seguintes livros: Direito à diversidade (Ed. Atlas), Manual dos direitos da pessoa com deficiência, Manual dos direitos da mulher e Manual do direito homoafetivo (todos pela Ed. Saraiva).
Terça-feira, 16 de fevereiro de 2016
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