O dever do STF de controlar a convencionalidade
Segunda-feira, 29 de fevereiro de 2016

O dever do STF de controlar a convencionalidade

Em seu último livro “A Corte Suprema americana, o direito americano e o mundo” [1], Stephen Breyer, juiz desse Tribunal, diz que se houve tempo em que a Suprema Corte dos EUA inclinou-se às violações de direitos fundamentais, como ocorreu com relação às liberdade públicas ordinárias durante a primeira guerra mundial, tal posição mudou ao longo do Século XX.

Especialmente a partir do final da Segunda Guerra Mundial, segundo Breyer, a Corte Suprema daquele País passou a reconhecer a necessidade de controlar os poderes do Presidente da República, como ocorreu no julgamento de vários casos relativos à detenção dos “inimigos combatentes ilegais” de Guantânamo.

Sem desconhecer que as ameaças globais, como a do terrorismo, têm poucas chances de se manifestar por uma declaração de guerra, Breyer afirma que a Corte Suprema americana deve adquirir conhecimento de tais ameaças e de como os outros Países respondem a tais problemas. E remarca: “O desejo de estar à altura dos problemas constitucionais inéditos nos obriga a melhor compreender e a ter em conta o mundo e o direito para além das nossas fronteiras”.

De fato, sabemos que a doutrina e a jurisprudência se desenvolvem com o tempo e que os julgadores, não raramente, se deixam influenciar por elementos externos ao direito. Tais influências são, muitas vezes, verdadeiras armadilhas que, amiúde, servem para fragilizar direitos humanos duramente conquistados e, até mesmo, transformar os juízes em justiceiros de plantão.

Voltaire, em seu Tratado da Tolerância, provou para a França que a terrível pena de morte imposta a Jean Calas pelos juízes de Toulouse, no Século XVIII, foi errada e teve, entre outras motivações, o fato de que naquele ano de 1792 seriam comemorados 200 anos da morte de 4.000 huguenotes. Nada melhor, então, do que transformar a roda em que Jean Calas – um protestante – foi morto no ornamento da festa católica. Disse Voltaire [2]: “E isso aconteceu em nossos dias! Justamente em um tempo no qual a filosofia já realizou tantos progressos! Numa época em que cem academias escrevem para inspirar a amenização dos costumes! Até parece que o fanatismo, indignado pelos poucos sucessos que obteve a razão, debate-se contra ela com raiva ainda maior.” Sem Constituição nem Convenções de direitos humanos para invocar, as últimas palavras de Calas foram tomar Deus por testemunha de sua inocência suplicando que perdoasse a seus juízes.

De fato, os códigos, a doutrina e a jurisprudência mudaram e hoje temos as Constituições e as Convenções. Seguramente, temos consciência de que os tempos atuais são complexos e difíceis, tanto no plano global quanto interno, e que há, no conjunto das sociedades, um crescimento das demandas por segurança e pelo controle das ameaças. Afinal, ninguém duvida que a criminalidade deve ser combatida e reduzida, seja em seus efeitos quanto, sobretudo, em suas causas. Contudo, se tudo isso é verdadeiro, esse quadro, ao invés de fragilizar, deve antes reforçar nosso compromisso com a efetividade dos princípios democráticos que conformam os Estados de Direito da contemporaneidade e as instituições regionais e globais.

No dia 09 de fevereiro passado, no pleno vigor do “estado de urgência” decretado pela Presidência da República da França após os terríveis atentados terroristas de 13 de novembro de 2015 – agora renovado até o mês de maio de 2016! -, Robert Badinter [3] chama a atenção para uma dupla ameaça. A primeira é a de vincularmos o terrorismo aos muçulmanos. Na verdade, o que os dados mostram, segundo Badinter, é que 90% das vítimas do terrorismo são muçulmanos. A segunda relaciona-se às estratégias de provocação e de reação. Podemos afirmar, tomando seu partido, que no terrorismo, assim como nas violências cotidianas, são seres humanos que morrem e que sofrem toda sorte de violências. Mas, diz ele, ao invés de sucumbirmos aos gritos das nossas reações emocionais mais imediatas, não devemos perder de vista que dificilmente teríamos construído defesas em nossas democracias contra o arbítrio e contra o excesso de poder, sem a contraparte das garantias judiciárias.

Essa lembrança é extremamente oportuna para nós brasileiros. Por isso, a decisão do STF no julgamento do HC 126.292, que provocou inúmeras manifestações favoráveis e desfavoráveis, precisa ser analisada no conjunto de acontecimentos internos e globais vinculados à criminalidade e à violência, sem dúvida. O caso tornou-se público e notório. Por isso reservo-me o direito de economizar as descrições sobre ele. Entretanto, considerando-se os fundamentos da posição vitoriosa nesse julgamento, vale lembrar as palavras de Stephen Breyer de que uma Corte Suprema deve estar à altura dos problemas constitucionais inéditos que é chamada a decidir.

Esse “estar à altura”, em primeiro lugar, deve relacionar-se com o compromisso assumido pelos juízes de respeitar a integridade da Constituição. As derivas interpretativas que, amiúde, afastam-se da Carta Constitucional, ao invés de fortalecer a jurisdição constitucional, seguramente geram efeito contrário, criando um “estado de exceção interpretativo”, como referiu Lenio Streck [4] e que o resultado do julgamento do HC 126.292 não apenas confirma quanto abre a via para inúmeras respostas à pergunta por ele mesmo lançada: “…Por que é tão difícil cumprir a Constituição naquilo que são os mínimos limites interpretativos”?

Ao julgar o Habeas Corpus 84078-7 [5], o precedente constitucional no qual prevaleceu a posição de que não se pode determinar a execução da sentença penal condenatória antes do trânsito em julgado por ferir o princípio constitucional da presunção de inocência, o então Ministro relator Eros Grau, afirmou em seu voto que a antecipação da execução penal é incompatível com o texto da Constituição e que, nas democracias, mesmo os criminosos são sujeitos de direitos e “não perdem essa qualidade para se tornarem objetos processuais”.

Esse julgamento prova que cumprir a Constituição deriva mesmo do exercício de um sofisticado trabalho hermenêutico que, entretanto, deve estar pautado na proibição de retrocesso, como bem lembraram Alexandre Bahia, Diogo Silva, Flávio Pedron e Marcelo Cattoni [6] e na consideração de que os direitos fundamentais descritos no artigo 5º da Constituição Federal representam verdadeiros avanços democráticos.

Em seu voto, Eros Grau lembrou de outro precedente do STF que teve como relator o Min. Lewandowski, o qual, justamente por entender que o princípio da presunção de inocência prevalece até o trânsito em julgado, decidiu que funcionários públicos afastados de suas funções não poderiam sofrer redução salarial durante a tramitação de processo penal no qual eram acusados da prática de crime funcional. A razão jurídica foi a de que a redução representaria verdadeira antecipação da pena, sem a obediência do devido processo legal. E qual é esse “devido processo legal”? É executar a pena, se houver, somente após o trânsito em julgado. E isso vale para qualquer caso! É o compromisso que qualquer juiz, de uma corte constitucional ou não, deve ter com a coerência e a integridade da Constituição e das Convenções, que faz com que os capítulos desse romance em cadeia, para lembrar Dworkin, continuem pautados pelo respeito aos direitos fundamentais, livrando-o de sucumbir a qualquer espécie de pressão que deslegitima sua função.

Bem, se a fundamentação desse julgamento comprova que a posição vencedora não fez o controle correto da constitucionalidade, porque olvidou a presunção de inocência, a coisa julgada e o devido processo legal, três garantias fundamentais do processo, talvez seja hora de indagar se controlar a convencionalidade é também um dever da Corte Suprema.

Em um mundo que se globalizou para o bem e para o mal, sabemos todos as dificuldades para que os juízes nacionais europeus, desde os casos Costa-Enel e Simmenthal na década de 60 do Século passado, aceitassem os precedentes do Tribunal de Luxemburgo no sentido de que o direito comunitário europeu tem aplicabilidade imediata, efeito direito e primazia sobre as ordenas nacionais. Afinal, entre aquilo que os Estados firmam no campo da convencionalidade e a aceitação/aplicação por suas instituições, seguramente há um oceano. Do mesmo modo são conhecidos os desafios para que os Estados componentes do Conselho Europeu aceitassem e ainda, em muitos casos, aceitem a jurisprudência da Corte Europeia de Direitos Humanos. Correndo o risco da simplicidade, nos dois casos estamos falando de atos soberanos praticados pelos Estados voltados ao seu ingresso na ordem comunitária e na ordem regional de direitos humanos.

O Brasil é signatário da Convenção Americana de Direitos Humanos e reconheceu a jurisdição da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Assim, a resposta à pergunta antes formulada é sim, o Supremo Tribunal Federal tem o dever de controlar a convencionalidade, porque é uma instituição do Estado brasileiro inserida no contexto de uma ordem regional protetiva dos direitos humanos a que nosso País está voluntariamente vinculado. E à pergunta de Lenio Streck duas outras poderão ser acrescentadas: 1) por que é tão difícil controlar a convencionalidade? 2) por que é tão difícil, quando o tema central do julgamento é o respeito aos direitos humanos, praticar o diálogo interjurisdicional com os juízes da Corte Interamericana?

Claro, razões histórico-jurídico-políticas explicam a reserva de nossa Suprema Corte em usar como elemento argumentativo ou até mesmo como razões de decidir os precedentes da Corte Regional. Mas não são justificáveis do ponto de vista do Direito e da internacionalização dos direitos humanos. Esse perfil, aliás, foi comum – e ainda o é – para boa parte dos Estados latino-americanos até tempo recente.

Embora tais resistências, a CIDH, desde o caso Loayza Tamayo vs. Peru [7], julgado em 1997, vem reafirmando o dever de os Estados e de suas instituições controlarem a convencionalidade. Foi o que fez em 26.09.2006 por ocasião do julgamento do caso Almonacid Arellano vs. Chile [8] quando decidiu ser dever de todo juiz nacional controlar a convencionalidade, inclusive de ofício e, em 24.11.2006, quando no caso Trabalhadores demitidos do Congresso vs. Peru [9] a CIDH elevou o controle de convencionalidade à condição de um instituto jurídico. Há hoje, no continente latino-americano, como se sabe, uma rica doutrina jurídica relacionada ao controle de convencionalidade, porque os juristas da América Latina identificaram não só a necessidade de apresentar respostas aos problemas comuns de violações de direitos humanos que experimentamos, quanto de dotar de susbstancialidade as Convenções de direitos humanos, especialmente porque alteraram profundamente o cenário do direito interno e também do direito internacional. Seria extremamente enganador afirmar que o “jurispudencialismo” apenas mudou de lugar.

Outrossim, a ausência de diálogo transjurisdicional [10] por ocasião do julgamento do HC 126.292 pode ter contribuído para a construção do seu resultado final sem que seja, evidentemente, o único motivo. Ainda que se perceba do bem fundamentado voto do Ministro Celso de Mello inúmeras referências aos parâmetros normativos internacionais de direitos humanos e, em especial, sobre as garantias processuais, não há nele prática de diálogo, quanto também essa ausência é percebida do teor dos demais votos. Contudo, no caso concreto, o diálogo transjurisdicional, se tivesse prosperado, não derivaria de nenhuma das razões comumente criticadas, como subserviência à superioridade de outra Corte ou, até mesmo, uma escolha deliberada de uma dada decisão, considerada a “cereja do bolo” pelo tribunal. Não. Há uma obrigação convencional em conhecer a interpretação que a CIDH faz da Convenção Americana de Direitos Humanos. Desde o julgamento Almonacid Arellano, a CIDH disse que o poder judiciário dos Estados deve exercer uma “espécie de controle de convencionalidade”; não apenas com relação às normas internas e sua correspondência à Convenção Americana de Direitos Humanos, mas também atentar para a interpretação que a CIDH faz da Convenção, já que é a sua última intérprete. [11] Assim, como destaca Armyn Von Bogdandy [12], a CIDH funciona como uma verdadeira corte constitucional interamericana, o que deriva de seu esforço hermenêutico em construir um direito constitucional latino-americano ancorado nos direitos humanos.

Com efeito, a Constituição Federal de 1988 não deixa nenhuma dúvida hermenêutica quando diz que a sentença penal condenatória será executada somente depois do trânsito em julgado. Assim, o princípio constitucional da presunção da inocência perdura até o momento do trânsito em julgado. Qualquer outra afirmação não passará de um jogo de palavras inconstitucional e inconvencional. O STF rompeu com sua jurisprudência anterior consolidada e rompeu com a jurisprudência da CIDH a qual está vinculado pelo dever de convencionalidade.

Três casos julgados pela CIDH comprovam que para esse Tribunal a coisa julgada não é sinônimo de julgamento de segunda instância, mas sim que ocorre quando já não caiba mais recursos, cujo sinônimo para a Corte, é a produção de uma “decisão firme”.

No caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica [13], julgado em 2 de julho de 2004, a CIDH diz ter a parte o direito de interpor recurso antes que a sentença adquira a qualidade de coisa julgada e que “…se busca proteger o direito de defesa outorgando durante todo o processo a possibilidade de interpor um recurso para evitar que quede firme uma decisão adotada com vícios e que contenha erros que causarão um prejuízo indevido aos interesses da pessoa”. (grifou-se)

No mesmo ano, ao julgar o caso Ricardo Canese vs. Paraguay [14], em 31 de agosto, a CIDH afirmou que o princípio da presunção de inocência “é um elemento essencial para a realização efetiva do direito à defesa e acompanha o acusado durante toda a tramitação do processo até que uma sentença condenatória que determine sua culpabilidade quede firme.” (grifou-se). Nesse processo, as autoridades judiciais paraguaias haviam determinado o impedimento de Ricardo Canesi sair do Paraguai. A CIDH disse que essa proibição, que durou 8 anos, consistiu em um substitutivo da pena privativa de liberdade e, na prática, em antecipação da pena que havia sido imposta situação que consistiu em violação do princípio da inocência previsto no artigo 8.2 da convenção Americana. No item 6 das conclusões, a CIDH afirmou que desde a primeira instância até que a decisão tenha se tornado “firme”- leia-se transitado em julgado – haviam se passado 8 anos de flagrante e arbitrária violação da presunção de inocência protegida pelo art. 8.2.

Mais recentemente, no caso Rosendo Cantú vs. México [15], de 15 de maio de 2011, a CIDH reafirmou sua posição anterior de que a presunção de inocência é um princípio que constitui um fundamento das garantias processuais e que acompanha o acusado durante toda a tramitação do processo até que uma sentença condenatória que determine sua culpabilidade seja “firme”. E arremata a CIDH: “Neste sentido a presunção de inocência é vulnerada se antes de que ao acusado seja considerado culpável uma decisão judicial relacionada a ele reflita a opinião de que é culpado”.

Razões jurídicas com origem constitucional e convencional soçobram para demonstrar que o resultado do HC 126.292 consiste, segundo a dicção da CIDH, em um “ilícito internacional” porque, bem analisadas as razões vencedoras, o princípio constitucional e convencional do devido processo legal foi a maior vítima. Curiosamente, o que nossas críticas respeitosas à decisão do STF demonstram é que a coisa julgada esperada, mas que ainda não aconteceu, é a guardiã da presunção de inocência; e, a coisa julgada produzida no julgamento do HC 126.292, poderá não subsistir porque, segundo o entendimento da CIDH, é uma coisa julgada fraudulenta. Foi no caso Carpio Nicolle y otros vs. Guatemala [16] de 2004, que a CIDH, alinhada à jurisprudência internacional, reconheceu a “… coisa julgada fraudulenta que resulta de um juízo no qual não foram respeitados as regras do devido processo …..”. As palavras de Voltaire podem ser atualizadas para dizer que tudo isso acontece justamente em um tempo em que o constitucionalismo e as Convenções de direitos humanos já realizaram tantos progressos.

Jânia Saldanha é Vice-Coordenadora e Professora do PPG em Direito e do Departamento de Direito da UFSM. Coordenadora do CCULTIS – Centro de Culturas jurídicas comparadas, internacionalização do direito e sistemas de justiça. Realizou estudos em nível de estágio sênior junto ao IHEJ – Institut des Hautes Études sur la Justice, Paris de 2014 a 2015, sob os auspícios da CAPES. Advogada pro-bono.

REFERÊNCIAS
1 BREYER, S. La Cour suprême, le droit américain et le monde. Paris: Odile Jacob, 2015.
2 VOLTAIRE. Tratado da Tolerância. Porto Alegre: P&PM, p. 9.
3 Disponível em: https://www.fidh.org/fr/regions/europe-asie-centrale/france/etat-d-urgence-nous-sommes-en-presence-d-une-double-menace
4 Hermenêutica e positivismo contra o “estado de exceção interpretativo”. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2016-fev-25/senso-incomum-hermeneutica-positivismo-estado-excecao-interpretativo
5 Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=608531
6 Presunção de inocência: uma contribuição crítica à controvérsia em torno do julgamento do Habeas Corpus 126.292 pelo Supremo Tribunal federal. Disponível em http://emporiododireito.com.br/presuncao-de-inocencia-uma-contribuicao-critica_/
7 Disponível em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_53_esp.pdf
8 Disponível em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_154_esp.pdf
9 Disponível em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_158_esp.pdf
10 SALDANHA, Jânia; Vieira, Lucas. Diálogos transjurisdicionales y reenvio prejudicial interamericano. México: Editorial Porrua/UNAN, 2015.
11 CORTE IDH. Caso Almonacid Arellano e outros versus Chile. Sentença sobre exceções preliminares, mérito, reparações e custas. 26 de setembro de 2006. Parágrafo 124.
12 Ius constitutionale commune latinoamaricanum: uma aclaración conceptuale. BOGDANDY, Armin Von. FIX-FIERRO, H. ANTONIAZZI, Mariela. Ius constitutionale commune en América Latina. Rasgos, possibilidades y desafios. México: UNAN/ Max-Planck, 2014.
13 Disponível em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_107_esp.pdf, item 158.
14 Disponível em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_111_esp.pdf, item 154.
15 Dispnível em: http://corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_225_esp.pdf , item 33
16 Disponível em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_117_esp.pdf, item 131. Também em: SALDANHA, Jânia. Violação de garantias processuais e coisa julgada fraudulenta. Rumo a um ius commune processual? Disponível em: http://justificando.com/2015/08/17/violacao-de-garantias-processuais-e-coisa-julgada-fraudulenta-rumo-a-um-ius-commune-processual/
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