A ampla defesa penal seria tão ampla assim?
Quarta-feira, 1 de junho de 2016

A ampla defesa penal seria tão ampla assim?

 

Foto: CNJ

 

A compreensão do processo penal como limite ao exercício do poder punitivo estatal constitui, sem sombra de dúvida, um posicionamento ideológico. Mas, não é só isso, pois retrata um compromisso com as conquistas civilizatórias obtidas por meio das mais diversas lutas que ocorreram no curso histórico do Estado de Direito.

No que concerne à visualização do processo penal como um verdadeiro impedimento à instituição da barbárie, não se pode desconsiderar o fato de que os regimes autoritários invariavelmente visaram a flexibilização, quando não aniquilação, dos direitos e garantias fundamentais e o fez sob o hipócrita argumento de que era para a proteção da própria sociedade.

Além disso, não se pode ignorar o processo histórico brasileiro, que é marcado, e com nitidez gritante, pelo signo do autoritarismo. Apesar de existirem traços liberais na maioria dos Textos Constitucionais, isto é, previsão de direitos e garantias fundamentais e separação dos poderes, há de se atentar para a renitente incapacidade da sociedade brasileira experimentar, enfim, uma realidade democrática. Mesmo tendo sido escrito no início da chamada Nova República, as lições de José Ribas Vieira permanecem atuais:

“Procuramos demonstrar, assim, que a concepção autoritária em nosso país é algo constante tanto nas relações sociais quanto num pensamento jurídico-político de conteúdo conservador.” [i]

Ainda nesses momentos iniciais, mostra-se relevante recorrer ao chamado mito fundador, que, segundo Salah Khaled Júnior, é pautado em 3 (três) eixos: a natureza, a história e o poder. E pondera, então, o professor gaúcho, e aqui se verifica a relação com o autoritarismo nosso de cada dia, sobre a exclusão como um projeto decorrente de uma sociedade que não se deixa compreender corretamente e, por isso, necessita de seus mitos:

“Dessa forma um estado de permanente incompreensão em relação ao presente é garantido, conformando a existência de uma representação da nação que é essencialmente distorcida e reitera de forma velada uma hierarquia excludente.” [ii]

O que até agora foi apresentado possui íntima articulação com o questionamento trazido no título deste texto, não sendo jamais enfadonho assinalar que a falta de zelo no trato aos direitos e garantias fundamentais se mostrou capaz de materializar as piores atrocidades, quando então a humanidade conseguiu perder esse atributo.

É necessário prosseguir. O Texto Constitucional de 1988, além do aspecto simbólico, o que, por si só, já é impactante, necessita ser celebrado por ter positivado pela primeira vez a ampla defesa além dos limites do processo penal. E sobre esse aspecto, precisa é a lição de Carlos Alberto Álvaro de Oliveira:

“As Constituições brasileiras anteriores restringiam os princípios [contraditório e ampla defesa] à órbita do processo penal, embora a doutrina os estendesse ao processo civil, nomeadamente por compreensão dilargada do princípio da igualdade” [iii]

No âmbito processual penal, a garantia fundamental da ampla defesa é decomposta na defesa técnica e na autodefesa. Aquela é exercida por profissional habilitado para o seu exercício, a saber: defensor público ou advogado; enquanto que esta é cumprida pelo próprio acusado.

Afora quem exerce cada uma das facetas da ampla defesa, a questão da disponibilidade é um outro aspecto que as diferencia, uma vez que a autodefesa pode se tornar disponível, o que é inimaginável para a defesa técnica, sob pena de o julgamento ser considerado nulo ante a condição de indefeso do acusado.

Ainda nessa etapa descritiva, é conveniente frisar que a autodefesa ainda pode ser examinada a partir das suas duas facetas: o direito de presença e o direito de audiência.

O direito de presença assegura ao acusado presenciar, comparecer, ao ato processual realizado, tanto que, se preso, deve ser objeto de requisitado o seu comparecimento no prédio forense. Não se trata de uma forma de saciar eventual curiosidade do réu sobre o que se passa em seu processo, mas sim permitir que a sua presença permita um melhor exercício da defesa. E não é por outra razão que o direito de presença possui íntima relação com o direito ao confronto.

“Assim, é lícito dizer que o direito ao confronto possui um conteúdo normativo multifacetado, se consubstanciando no direito fundamental do acusado: (i) à produção da prova testemunhal em audiência pública; (ii) a presenciar a produção da prova testemunhal; (iii) à produção da prova testemunhal na presença do julgador do mérito da causa; (iv) à imposição do compromisso de dizer a verdade às testemunhas; (v) a conhecer a verdadeira identidade das fontes da prova testemunhal; (vi) inquirir as fontes de prova testemunhal desfavoráveis, de forma contemporânea à produção da prova testemunhal. A esse rol parece razoável acrescentar o direito do acusado a se comunicar de forma livre, reservada e ininterrupta com o seu defensor técnico, durante a inquirição da testemunha.

(…)

O direito de presença do acusado nos atos processuais em liça se justifica, em primeiro lugar, pela idéia de que é mais fácil contar uma inverdade sobre alguém pelas costas do que em sua presença. Ademais, tal direito permite ao acusado identificar a aparência física das fontes da prova testemunhal, o que pode ser imprescindível para o desenvolvimento da estratégia defensiva, dado que nem sempre o acusado tem a possibilidade de vislumbrar tais fontes antes da audiência de julgamento.” [iv]

Com lastro no artigo 5º, § 2º, Constituição da República, afirma-se que o direito ao confronto se encontra abrangido no bloco de constitucionalidade, uma vez que está positivado no artigo no artigo 8º, 2, alínea “f”, Convenção Americana de Direitos Humanos – CADH, que veio a ser internalizada por meio do Decreto nº 678/92.

Por outro lado, o direito de audiência consiste, nas palavras de Antonio Scarance Fernandes, no direito que tem o acusado de, pessoalmente, apresentar ao juiz da causa a sua defesa [v], sendo certo que o seu silêncio não poderá lhe causar qualquer prejuízo, até mesmo porque o acusado não tem qualquer dever ou obrigação de colaborar com o Estado-acusação – nemo tenetur se detegere.

A despeito de a autodefesa ser dispensável, não há qualquer presunção de sua disponibilidade. Ao contrário, por se tratar de uma garantia fundamental, há, ou deveria haver, uma prova concreta do eventual ato de disposição.

Hodiernamente, quando se trata de produção de prova deprecada que envolva processo penal de pessoa privada de liberdade por ordem judicial, há uma presunção de desprendimento do direito de presença. Diga-se ainda mais: a partir de uma análise de custos no transporte do preso para o local do ato deprecado, ocorreu verdadeira reviravolta jurisprudencial, e para pior, no sentido de que não há qualquer nulidade processual por cerceamento de defesa, caso o direito de presença não venha a ser observado para o ato deprecado.

“HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS NO JUÍZO DEPRECADO. REQUISIÇÃO DE RÉU PRESO. DESNECESSIDADE. A ausência de requisição de réu preso para acompanhar a oitiva de testemunha no juízo deprecado não consubstancia constrangimento ilegal. Havendo ciência da expedição da carta precatória, como no caso se deu, cabe ao paciente [como se a pessoa está presa?] ou a seu defensor acompanhar o andamento do feito no juízo deprecado. Ordem denegada.” [vi]

Como já dito, o direito de presença se relaciona diretamente com o direito ao confronto; logo, salvo nas dificílimas hipóteses em que o defensor (público ou privado) possua poderes mediúnicos, e assim já saiba o que vai ocorrer no ato deprecado, ou então telepáticos, pois dessa forma conseguirá obter dados com o defendido que não se encontra presente, a presença da defesa servirá unicamente para legitimar algo que é nulo de pleno direito, uma vez que não foram assegurados os direitos de presença e ao confronto.

Uma outra situação, tendo como base o direito de audiência, pode ser imaginada. Ao contrário do que se possa imaginar, o direito de audiência não se realiza uma única vez e frente ao juízo de 1ª instância. A partir da leitura dos artigos 196 e 616, ambos do Código de Processo Penal, depara-se com a possibilidade de mais de um interrogatório no juízo de piso, bem como a possibilidade do exercício do direito de audiência na fase recursal. Todavia, se presume, e mais uma vez, o ato de disposição por parte do acusado e, por essa razão, por exemplo, não são trazidos os acusados para presenciarem o julgamento de seus apelos, quando não só exerceriam o direito de presença, mas também poderiam requerer usufruir do direito de audiência.

Quiçá a assertiva seja forte, mas essas presunções de disponibilidade da autodefesa, que vieram a ser relatadas, apontam não só para o autoritarismo presente na sociedade brasileira, mas, e aqui talvez seja o ponto mais grave, denotam a possibilidade de os órgãos jurisdicionais evitarem ao máximo o contato com aqueles que são selecionados pelas instituições de criminalização. A partir dessa lógica, já que o preso é um estorvo, que o Judiciário tenha o mínimo contato com ele.

E, caso verdadeira essa hipótese, sequer se pode conceder o título de inovação para os órgãos jurisdicionais brasileiros, pois o temor que a presença do preso causava nos prédios forenses da Inglaterra já existia no século XVII, tal como afirma Michel Foucault:

“Teme-se a famosa ‘febre das prisões’. Na Inglaterra, gostavam de citar casos de prisioneiros que tinham contaminado seus juízes durante as sessões do tribunal; lembrava-se que os internos, após a libertação, haviam transmitido a suas famílias o mal contraído nas prisões” [vii]

E prossegue o autor em nota de rodapé sobre o pavor que representava o reingresso do preso ao concerto comunitário:

“Toda a cidade de Axminster, no Devonshire, teria sido contaminada desse modo no século XVIII.” [viii]

Realizada essa explanação e, por mais contraditório que possa transparecer, afirma-se que no processo penal brasileiro, apesar de sua nomenclatura, há muito – e aqui somente se examina a autodefesa – o que se fazer para que a defesa se torne, enfim, ampla.

Eduardo Januário Newton é Defensor Público do estado do Rio de Janeiro. Foi Defensor Público do estado de São Paulo (2007-2010). Mestre em direito pela UNESA. E-mail: [email protected]

REFERÊNCIAS
i VIEIRA, José Ribas. O autoritarismo e a ordem constitucional no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 1988. p. 85.
ii KHALED JÚNIOR, Salah H. Ordem e progresso. A invenção do Brasil e a gênese do autoritarismo nosso de cada dia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014. p. 51.
iii OLIVEIRA, Carlos Alberto A. Comentários aos artigo 5º, LV. In: GOMES CANOTILHO, J. J.; MENDES, Gilmar F.; SARLET, Ingo W. & STRECK, Lênio L. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 432.
iv MALAN, Diogo Rudge. Direito ao confronto no processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. pp. 85-86.
v FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 4. ed. São Paulo: RT, 2005. p. 293.
vi SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Habeas Corpus nº 93.598/SP julgado, em 27 de abril de 2010, pela 2ª Turma. Relator Ministro Eros Grau.
vii FOUCAULT, Michel. História da loucura. 10. ed. São Paulo: Perspectiva, 2014. p. 115.
viii Idem.
Quarta-feira, 1 de junho de 2016
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