Audiência de custódia: os ilegalismos não deixarão de cessar
Quinta-feira, 2 de junho de 2016

Audiência de custódia: os ilegalismos não deixarão de cessar

 

Foto: CNJ

 

Ao se discutir os projetos de implementação da audiência de custódia no Judiciário nacional, não se deve olvidar um detalhe: não está sendo pleiteada uma nova garantia ou benefício processual ao indivíduo preso em flagrante, tampouco se trata da importação de algum dispositivo jurídico moderno para os tribunais brasileiros. O que se tem debatido acaloradamente é a efetivação de um instituto processual vigente no ordenamento jurídico nacional desde 1992, ano da ratificação do Pacto de São José da Costa Rica pelo Brasil e sistematizado pela Resolução 213/2015 do Conselho Nacional de Justiça [1].

Nesta semana, nos deparamos com a notícia de que, no Estado de São Paulo, em 45% das Audiências de Custódia inexiste qualquer questionamento acerca da possibilidade de ocorrência de violência policial [2]. A perquirição sobre possíveis violências encontra não apenas amparo jurídico, mas fático. De acordo com o levantamento realizado pela organização Human Rights Watch, em 2014, mais de 3.000 pessoas foram mortas pelas Polícias no Brasil.

Como explicar que uma norma de caráter infralegal ou supraconstitucional tenha sido sistematicamente ignorada pelo sistema judiciário nacional por mais de vinte anos, como se sequer existisse? Como explicar a inércia do Poder Judiciário e das instituições essenciais à função jurisdicional do Estado, a saber, Ministério Público e Defensoria Pública, quanto à implementação e efetivação das Audiências de Custódia, levando em conta o evidente conhecimento que seus membros devem possuir a respeito dos tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo país? [3]

Aliás, tais questões podem ser repetidas diversas outras vezes no cenário jurídico nacional, modificando-se apenas o objeto da desídia ou desrespeito: o que explica as inalteráveis condições desumanas dos cárceres? O que explica as arbitrariedades policiais já enraizadas na práxis investigativa? Em resumo, como é possível a existência de ilegalidades ululantes em todo o imenso aparato de instituições e procedimentos que constituem o sistema penal brasileiro?

Talvez a concepção de ilegalidade ou ilegalismo de Michel Foucault possa aproximar a resposta para tal problemática. Segundo o filósofo,

"Só uma ficção pode fazer crer que as leis foram feitas para serem respeitadas; a polícia e os tribunais destinados a fazê-las respeitar. Só uma ficção teórica pode fazer crer que nós aderimos, de uma vez por todas, às leis da sociedade a que pertencemos. Todo o mundo sabe bem que as leis foram feitas por alguns e impostas aos outros. Mas, parece, que podemos dar um passo mais adiante. A ilegalidade não é um acidente, uma imperfeição mais ou menos inevitável. É um elemento absolutamente positivo do funcionamento social, cuja função está prevista na estratégia geral da sociedade. Todo dispositivo legislativo dispôs espaços protegidos e proveitosos onde a lei pode ser violada; outros, onde pode ser ignorada; outros, finalmente, onde as infrações são sancionadas." [4] (grifo nosso)

Os ilegalismos são composições veladas de permissões e proibições no seio da lei, supostamente universal. São espaços dentro dos ordenamentos jurídicos que permitem às classes dominantes moverem-se de acordo com seus interesses por entre as instituições e procedimentos legais, ao passo que também conduzem as classes dominadas no interior do sistema conforme lhes apraz. As diferenciações recortadas pelos ilegalismos permitem observar a quem realmente serve determinada norma jurídica. Em outras palavras,

"A lei é uma gestão dos ilegalismos, permitindo uns, tornando-os possíveis ou inventado-os como privilégio da classe dominante, tolerando outros como compensação às classes dominadas, ou, mesmo fazendo-os servir à classe dominante, finalmente, proibindo isolando e tomando outros como objetos, mas também como meio de dominação." [5]

O que se pode dizer do descumprimento estatal de normas de garantias fundamentais como a audiência de custódia ou ainda as condições dignas do cárcere? O inegável ilegalismo por parte do Estado em relação a tais normas demonstra que o sistema penal obedece a razões latentes, diversas dos ideais humanitários proclamados pelo discurso jurídico oficial. No que tange ao cárcere, é já conhecida a explicação de Foucault para o suposto fracasso da pena de prisão: o objetivo real da prisão não seria a supressão da criminalidade e a ressocialização dos criminosos, mas, antes, a distribuição e utilização político-econômica de certas infrações pela classe dominante, bem como a definição, o assujeitamento, a inocuização e/ou exclusão dos delinquentes úteis, permitindo-se à classe dominante deles tirar proveito. [6]

De maneira semelhante, a audiência de custódia – apesar de formalmente incorporada no ordenamento jurídico pátrio há duas décadas – até os presentes dias não foi devidamente efetivada pelo sistema judiciário, por não atender às razões ocultas pelas quais o Estado implementa garantias processuais e penais. Apesar dos objetivos claramente humanitários declarados no Pacto de São José da Costa Rica, é possível afirmar que o sistema penal brasileiro não vira motivos econômicos ou políticos para a materialização das audiências de custódia até o momento.

Não surpreende, assim pensando, que o objetivo principal dos atuais projetos de regulamentação da audiência de custódia nos estados seja a redução da superlotação carcerária brasileira, bem como a diminuição da ocorrência de prisões provisórias [7]. Dito de outra forma: ao invés de fundamentar as audiências de custódia na inalienável defesa do direito ambulatorial do indivíduo frente ao Estado, vê-se nelas uma alternativa para dois fenômenos política e economicamente custosos: a superlotação dos presídios e o absurdo número de presos provisórios no país.

Conforme explica David Garland, os agentes estatais responsáveis pelas decisões e iniciativas político-criminais localizam-se no ponto de encontro de dois domínios distintos: o político e o administrativo. A função política se exerce pela tomada de medidas com cunho popular, que encontrem respaldo na opinião pública, isto é, que iniciativas que demonstrem credibilidade e efetividade, ainda que com grande carga simbólica. Já o domínio administrativo é orientado pela necessidade de gerir a integridade e organização da estrutura judiciária, reparando deficiências, reduzindo o dispêndio de recursos, analisando o custo-benefício das medidas a serem tomadas [8].

Nesse sentido, quando a manutenção de um sistema carcerário inflado se torna economicamente inviável, a função administrativa do Judiciário acaba por se sobrepujar à função política na tomada de medidas que possam amenizar o problema. Apesar da função simbólica exercida pela recorrente utilização de prisões preventivas, dotada de notório apreço popular, o Estado percebe os altos custos dessa prática. Em casos como esse, Garland afirma que a racionalização dos gastos da justiça penal é trazida à luz, demonstrando como o sistema pode ser um problema em si mesmo, pois que, além de estar permeado de arbitrariedade e injustiças, “possui uma tendência a gerar custos incontroláveis e resultados inesperados” [9].

É preciso “domesticar o sistema”, controlando seus custos e seus poderes discricionais. O Estado reconhece um fracasso no sistema penal, no caso, a superlotação carcerária e promete novas metas ou expectativas de caráter interno: a diminuição do encarceramento é mais fácil de alcançar que a redução da criminalidade ou a reintegração social de presos [10].

É nesse contexto que o sistema judiciário agora volta os olhos para as audiências de custódia. Sua implementação é uma medida adaptativa para controlar os custos político-econômicos de um ilegalismo estatal ainda maior que o desrespeito ao Pacto de São José da Costa Rica: a superlotação carcerária. De todo modo, evidencia-se que os reais motivos e objetivos que movem os projetos do sistema penal continuam distantes dos princípios humanitários declarados oficialmente. A resistência à sua implementação, em que pesem qualificadas vozes favoráveis à imediata efetivação [11] a sua implementação, é a prova inequívoca disto.

Por outro lado, os ilegalismos não deixarão de cessar. Ao contrário. As infindáveis discussões acerca das possíveis nulidades geradas pela não realização da audiência de custódia, no passado e presente, são exemplos inequívocos. Enquanto discutimos categorias como “prejuízo”, “absoluta” e “relativa”, o genocídio patrocinado pelo sistema penal segue seu curso.

Alexis Andreus Gama é Especialista em Ciências Penais pela Universidade Estadual de Maringá. Graduado em Direito pela Universidade Federal de Mato Grosso do Sul. Técnico Judiciário no Estado de São Paulo.
Gustavo Noronha de Ávila é Doutor em Ciências Criminais pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUCRS). Mestre em Ciências Criminais pela PUCRS. Professor do Mestrado em Ciências Jurídicas do Unicesumar. Professor de Direito Penal e Criminologia da Universidade Estadual de Maringá (UEM). Professor das Especialização em Direito Penal e Processo Penal da UEM, Unicesumar, Instituto de Educação do Paraná, UNISINOS e UNIRITTER.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ANDRADE, Mauro Fonseca. Audiência de Custódia e Consequências de sua não realização. Disponível em: http://paginasdeprocessopenal.com.br/wp-content/uploads/2015/07/Audiencia-de-Custodia-e-as-Consequencias-de-sua-Nao-Realizacao.pdf Acesso em 15 de Jul. De 2015.
CASTRO, Edgardo. Vocabulário de Foucault: um percurso pelos seus temas, conceitos e autores. Trad. Ingrid Müller Xavier. Belo Horizonte: Autêntica Editora, 2009.
Combate ao encarceramento. Lewandowski pede que tribunais promovam audiência de custódia. Disponível em:http://www.conjur.com.br/2015-mai-06/lewandowski-tribunais-promovam-audiencias-custodia. Acesso em 29 jun. 2015.
DELEUZE, Gilles. Foucault. Trad. Cláudia Sant’Anna Martins. São Paulo: Editora Brasiliense, 1988.
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da prisão; trad. Raquel Ramalhete. 41. ed. Petrópolis, RJ: Vozes, 2013.
GARLAND, David. La cultura del control: crimen y orden social enla sociedade contemporânea. Trad. Máximo Sozzo. Barcelona: Editorial Gedisa S.A, 2005.
Informativo Rede Justiça Criminal,n. 07, 1ª edição, ano 04, 2014. Disponível em: https://redejusticacriminal.files.wordpress.com/2014/11/boletim_07jurisprudc3aancia_rjc_0511_web.pdf Acesso em: 29 jun. 2015.
LOPES Jr., Aury; MORAIS DA ROSA, Alexandre. O difícil caminho da audiência de custódia. Disponível em: http://emporio-do-direito.jusbrasil.com.br/noticias/186869254/o-dificil-caminho-da-audiencia-de-custodia Acesso em 15 de Jul. De 2015.
NEWTON, Eduardo Januário. Audiência de custódia está longe de ser uma batalha vencida. Justificando, 19/05/2015. Disponível em: http://justificando.com/2015/05/19/audiencia-de-custodia-esta-longe-de-ser-uma-batalha-vencida Acesso em: 29 jun. 2015.
REFERÊNCIAS
1 Informativo Rede Justiça Criminal,n. 07, 1ª edição, ano 04, 2014. Disponível em: https://redejusticacriminal.files.wordpress.com/2014/11/boletim_07jurisprudc3aancia_rjc_0511_web.pdf Acesso em: 29 jun. 2015. Ver também: ANDRADE, Mauro Fonseca (Org.); ALFLEN, Pablo (Org.). Audiência de Custódia – Comentários à Resolução 213/2015 do Conselho Nacional de Justiça. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2016.
2 Conferir: http://justificando.com/2016/05/31/violencia-policial-e-ignorada-em-mais-de-45-das-audiencias-de-custodia/
3 NEWTON, Eduardo Januário. Audiência de custódia está longe de ser uma batalha vencida. Justificando, 19/05/2015. Disponível em: http://justificando.com/2015/05/19/audiencia-de-custodia-esta-longe-de-ser-uma-batalha-vencida Acesso em: 29 jun. 2015.
4 FOUCAULT, Michel apud. CASTRO, Edgardo. Vocabulário de Foucault: um percurso pelos seus conceitos, temas e autores. Trad. Ingrid Müller Xavier. Belo Horizonte: Autêntica Editora, 2009, p. 224/225.
5 DELEUZE, Gilles. Foucault. Trad. Cláudia Sant’Anna Martins. São Paulo: Editora Brasiliense, 1988, p. 39.
6 FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: nascimento da prisão; trad. Raquel Ramalhete. 41. ed. Petrópolis, RJ: Vozes, 2013, p. 258.
7 Combate ao encarceramento. Lewandowski pede que tribunais promovam audiência de custódia. Disponível em:http://www.conjur.com.br/2015-mai-06/lewandowski-tribunais-promovam-audiencias-custodia. Acesso em 29 jun. 2015.
8 GARLAND, David. La cultura del control: crimen y orden social enla sociedade contemporânea. Trad. Máximo Sozzo. Barcelona: Editorial Gedisa S.A, 2005, p. 191-193.
9 Idem, p. 197.
10 Idem, p. 203.
11 Cf. ANDRADE, Mauro Fonseca. Audiência de Custódia e Consequências de sua não realização. Disponível em: http://paginasdeprocessopenal.com.br/wp-content/uploads/2015/07/Audiencia-de-Custodia-e-as-Consequencias-de-sua-Nao-Realizacao.pdf Acesso em 15 de Jul. De 2015.; LOPES Jr., Aury; MORAIS DA ROSA, Alexandre. O difícil caminho da audiência de custódia. Disponível em: http://emporio-do direito.jusbrasil.com.br/noticias/186869254/o-dificil-caminho-da-audiencia-de-custodia Acesso em 15 de Jul. De 2015.
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