O Código Penal de 1940: não parece que foi ontem?
Sexta-feira, 3 de junho de 2016

O Código Penal de 1940: não parece que foi ontem?

Esta coluna faz parte da série "A herança legal das ditaduras: nossas cicatrizes jurídicas”. 

Eis que, naquela manhã de novembro, quando os jornais chegaram às bancas, estava lá nas manchetes:

“Profundas alterações na Ordem Político-Social do país."

“Pela nova ordem de coisas o período governamental será de 6 anos”.

“Todos os ministros apresentaram pedido de demissão”.

Nem houve tanto espanto: o país vinha em situação de instabilidade política já havia um tempo. “Democracia frágil, não conseguimos estabelecer direito essa coisa de votar pra presidente”, diziam alguns. “Mas a economia também não vai bem, estamos vivendo uma recessão brava, precisamos de uma mão forte, alguém que saiba lidar com quem produz riqueza nesse país”, ponderavam outros.

O Presidente tinha chegado ao cargo por vias, digamos, pouco ortodoxas, e já estava no poder há alguns anos. Mas, não obstante alguns setores sociais questionassem sua legitimidade no cargo, uma parcela expressiva da população apoiava sua permanência. Estes aliados não se incomodavam em ser identificados com tendências fascistas e, aliás, ostentavam até mesmo um certo orgulho disto, pois afirmavam lutar contra a ameaça comunista no Brasil, que sempre fora, afinal de contas, o grande mal da Humanidade. E como não apoiar um governo empenhado em empreender uma certa “modernização conservadora”, retomar o crescimento econômico e fomentar o sentimento nacionalista?

Mas dessa vez parecia ser mais preocupante: o Presidente da República havia fechado o Congresso.

E não era só isso: entendeu que seria o momento de outorgar um novo texto constitucional, à revelia de qualquer recomendação democrática de que se respeitasse o Poder Constituinte. “Mas todo Poder emana do povo, presidente! E em seu nome deve ser exercido!”

“Bobagem”, respondeu a Nossa Excelência da vez. Ele dizia saber muito bem o que o povo queria, pra que essa firula de “poder constituinte” e processos democráticos? O Brasil estava em crise, não dava tempo de pensar muito nesses luxos não.

E assim, lá estava o jornal de grande circulação com o preâmbulo d'A nova Constituição a estampar o centro da página, traduzindo o que seria a “vontade da nação” captada pela Autoridade Máxima do país:

ATENDENDO às legitimas aspirações do povo brasileiro à paz política e social, profundamente perturbada por conhecidos fatores de desordem, resultantes da crescente agravação dos dissídios partidários, que, uma notória propaganda demagógica procura desnaturar em luta de classes, e da extremação de conflitos ideológicos, tendentes, pelo seu desenvolvimento natural, resolver-se em termos de violência, colocando a Nação sob a funesta iminência da guerra civil;    

ATENDENDO ao estado de apreensão criado no País pela infiltração comunista, que se torna dia a dia mais extensa e mais profunda, exigindo remédios, de caráter radical e permanente;

ATENDENDO a que, sob as instituições anteriores, não dispunha, o Estado de meios normais de preservação e de defesa da paz, da segurança e do bem-estar do povo;

Sem o apoio das forças armadas e cedendo às inspirações da opinião nacional, umas e outras justificadamente apreensivas diante dos perigos que ameaçam a nossa unidade e da rapidez com que se vem processando a decomposição das nossas instituições civis e políticas;

Resolve assegurar à Nação a sua unidade, o respeito à sua honra e à sua independência, e ao povo brasileiro, sob um regime de paz política e social, as condições necessárias à sua segurança, ao seu bem-estar e à sua prosperidade, decretando a seguinte Constituição, que se cumprirá desde hoje em todo o Pais.

Era esse o contexto sociopolítico brasileiro do ano de 1937, quando Getúlio Vargas, no poder desde o golpe de 1930, dá outro golpe de Estado para instaurar o que chamou de “Estado Novo”: fechou Congresso Nacional, cassou opositores (inclusive vários dentre aqueles de tendência fascista que até então o apoiavam), e impôs a Constituição que ficaria conhecida como “A Polaca” (não é de hoje o hábito de dar apelidos “engraçadinhos” às nossas pequenas tragédias políticas: o termo “Polaca" costumava ser empregado pejorativamente desde o final do século XIX às mulheres vindas da Polônia, frequentemente judias, exploradas na prostituição em terras brasileiras, e acabou batizando essa Constituição de 1937, inspirada na Constituição Polonesa de 1921, de orientação fascista – acho que deu pra pegar o espírito da piada, né?).

O trecho acima transcrito é o preâmbulo dessa Constituição, que em seu artigo 73 coroava o Presidente da República, textualmente, autoridade suprema do país, dando-lhe poderes para emitir leis sem votação do Congresso Nacional (que estava fechado, afinal de contas), por meio de decretos-lei:

Art. 73 – o Presidente da República, autoridade suprema do Estado, coordena a atividade dos órgãos representativos, de grau superior, dirige a política interna e externa, promove e orienta a política legislativa nacional, e, superintende a administração do país.

Luís XIV da França, inocente Rei- Sol, decerto se revirou em algum lugar do Além ao se dar conta que o Estado não era ele coisa nenhuma[1]: Getulio Vargas, como todo bom ditador, jogava nas onze, governando, coordenando, executando, e, claro, legislando por meio dos Decretos-Leis, cuja competência privativa da Presidência da República havia sido-lhe atribuída por ele mesmo no artigo 74 da Constituição de 1937.

Como já conversamos em outras colunas, regimes autoritários não são muito afeitos a liberdades individuais. E nossa Constituição de 1937 não fugiu à regra: jogou lá no finalzinho, no artigo 122, umas migalhas de direitos fundamentais, com pérolas ditatoriais, tais como a exclusão o direito à vida, e, em nome dos “bons costumes”, a imposição de limitações quase anedóticas à liberdade religiosa[2]:

Art 122 – A Constituição assegura aos brasileiros e estrangeiros residentes no País o direito à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:

1º) todos são iguais perante a lei;

(…)

4º) todos os indivíduos e confissões religiosas podem exercer pública e livremente o seu culto, associando-se para esse fim e adquirindo bens, observadas as disposições do direito comum, as exigências da ordem pública e dos bons costumes;

A ausência do bem jurídico "vida" do rol dos direitos fundamentais se justificava pela previsão constitucional da pena de morte, uns poucos dispositivos depois (item 13 do art. 122), prevista para dez condutas, tais como "a insurreição armada contra os Poderes do Estado, assim considerada ainda que as armas se encontrem em depósito”, ou "tentar subverter por meios violentos a ordem política e social, com o fim de apoderar-se do Estado para o estabelecimento da ditadura de uma classe social”, e ainda para "o homicídio cometido por motivo fútil ou com extremos de perversidade.”

No item 15 do artigo 122, estava lá a censura prévia, que limitava por lei a imprensa, o teatro e o cinema "com o fim de garantir a paz, a ordem e a segurança pública”, bem como tomava "medidas para impedir as manifestações contrárias à moralidade pública e aos bons costumes”.

Com a entrada do Brasil no conflito da 2ª Guerra Mundial, Getúlio Vargas decretou estado de guerra e suspendeu expressamente, por meio do Decreto 10.358/1942, os poucos direitos fundamentais que restavam, tais como a inviolabilidade de domicílio, a exigibilidade de mandado judicial para prender cidadãos, e, claro, o direito a habeas corpus.

Foi neste cenário de ilegalidade e de total privação das liberdades civis que o Código Penal de 1942, inspirado no Código Penal da Itália fascista de 1930, foi produzido e posto em vigor, e assim permanece até hoje, ressalvadas alterações pontuais e uma grande reforma na sua Parte Geral no ano de 1984 (vale lembrar, no final da ditadura militar).

Não foi a única ocasião em que a alteração constitucional trouxe a reboque uma nova lei penal: com a Constituição do Império (1824), veio o Código Criminal do Império (1830). Quando a República é proclamada pelo Decreto nº 1[3] em 15 de novembro de 1889 (hábito antigo esse nosso, de governar por decreto), os novos donos do poder providenciam a Constituição da República em 1891 e um novo Código Criminal em 1890[4]. 

E nem poderia ser diferente: se a Constituição é o documento que estabelece as regras pelas quais se constitui politicamente um país, o Código Penal é  a lei que regula a intervenção máxima do Estado na vida do indivíduo, estabelecendo a limitação máxima da liberdade de ir e vir. Somente a prática das condutas previstas nas leis penais (sendo o Código Penal a mais importante destas) é que autorizam o Estado a exercer seu monopólio da violência legal, restringindo a liberdade do cidadão.

Desta forma, não é demais dizer que o Código Penal (e a legislação penal como um todo) é um retrato bastante fiel do desenho do poder político de um país: é nesta norma que encontramos os parâmetros do que se levará em consideração para calcular por quanto tempo o Estado poderá encarcerar uma pessoa (sua personalidade? seus antecedentes?). Ou que se colocam termos como  “pena suficiente para reprovação do crime”: será que todo mundo reprova as mesmas condutas, e tem o mesmo entendimento sobre o que é suficiente para demonstrar esse sentimento (se é que lei penal é o melhor espaço para demonstrações sentimentais)?

Um Código Penal também mostra o que o seu autor – ou seja, quem quer que tenha poderes para expedir normas – elegeu como os valores mais preciosos , a ponto de encarcerar quem atente contra eles. Tendo isso em mente, que mensagem nos passa o nosso Código Penal, que elenca quatro condutas como crimes contra a liberdade individual, e outras vinte e sete condutas como crimes contra o patrimônio? Ou, ainda, que embora já não ostente a vetusta denominação “Crimes contra os costumes” para se referir aos crimes sexuais (alteração ocorrida somente em 2009), mantém até hoje um capítulo com “Crimes contra a Organização do Trabalho” (que podem implicar sérias restrições ao direito de greve, por exemplo)?

Mas para além das condutas tipificadas, ou da Reforma da Parte Geral em 1984, quero propor uma reflexão sobre o quanto o Código Penal de 1942 pode dizer sobre a nossa identidade política: o Código foi considerado recepcionado pela Constituição Federal de 1988, pois se entendeu que seu conteúdo normativo estaria harmônico com o texto constitucional democrático (muito embora tenha sido necessária muita ginástica hermenêutica desde então: não é demais lembrar, por exemplo, que a expressão “mulher honesta”, então prevista como elementar de vários tipos penais de crimes sexuais, somente foi considerada inconstitucional e retirada do Código em 2005, entre outras inadequações).

Minha provocação é a seguinte: por que superamos (ou ignoramos) os questionamentos sobre a forma como se produziu a norma que outorga o maior grau de poder ao Estado, que é o de aplicar a norma penal? Por que não nos choca que uma norma reguladora de uma séria limitação de direito fundamental de todos os brasileiros não seja uma lei votada por representantes eleitos, mas sim o decreto de um ditador?

Parece-me necessário refletir o porquê de não causar choque, e de sequer pensamos o significado de que quem nos proibiu a prática de aproximadamente duzentas condutas o fez sem qualquer amparo democrático.

Na próxima coluna desta série, falaremos sobre o Código de Processo Penal de 1941. Até lá!

Maíra Zapater é graduada em Direito pela PUC-SP e Ciências Sociais pela FFLCH-USP. É especialista em Direito Penal e Processual Penal pela Escola Superior do Ministério Público de São Paulo e doutoranda em Direitos Humanos pela FADUSP. Professora e pesquisadora, é autora do blog deunatv.

[1] Atribui-se a Luis XIV a frase “O Estado sou eu” (“L'etát c’est moi”), que simboliza o Absolutismo monárquico europeu dos séculos XVII e XVIII.
[2]  E diretamente endereçadas aos seguidores das religiões de matriz afrobrasileira, que eram então criminalizadas – o que dá assunto pra outro artigo!
[3] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1851-1899/D0001.htm
[4] A ditadura militar também teve sua Constituição em 1967 e uma tentativa de Código Penal, mas falaremos disso algumas colunas adiante, ainda nesta série, não perca!
Sexta-feira, 3 de junho de 2016
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