A morte do remédio heroico: prisão decretada de ofício em habeas corpus
Sexta-feira, 10 de junho de 2016

A morte do remédio heroico: prisão decretada de ofício em habeas corpus

Tenho que confessar que esta é uma coluna difícil para mim. E o motivo é simples: começa a ficar cansativo. Com alarmante frequência somos chamados a retomar lições consolidadas. Temos tanto a avançar e precisamos gastar energias defendendo o que deveria ser óbvio: a inadmissibilidade de violação de direitos e garantias fundamentais.

É possível que o Supremo tenha ditado o tom, quando "redefiniu" o sentido de conceitos sedimentados como presunção de inocência e trânsito em julgado, para permitir a execução de pena privativa de liberdade com base em condenação de segunda instância, ainda que exista recurso pendente. Os sete ministros que produziram essa aberração brincaram alegremente com direitos fundamentais, como uma criança que destrói castelos de areia na praia: estabeleceram de forma anômala uma inaceitável presunção de culpabilidade no ordenamento jurídico brasileiro. E a história não termina aí, já que aparentemente uma "Caixa de Pandora" foi aberta: os pressupostos mais básicos de práticas punitivas minimamente respeitosas dos limites legais estão sendo dilacerados com espantosa velocidade. Magistrados de todos os recantos do país repentinamente adquirem confiança para ultrapassar a literalidade de leis e institutos e fazer do Direito um simples reflexo de sua subjetividade autoritária.

Talvez seja necessário recomeçar, desde o princípio. Como se estivéssemos nas primeiras aulas de direito processual penal da graduação, explicando o sentido de institutos que conformam as bases da própria democracia, que exige a possibilidade de resistência ao poder punitivo. Precisamos retomar o que parece ter sido perdido no meio do caminho: o próprio Direito.

Nos termos do art.5º, LXVIII, da CF, "conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder". Não se extrai sentido distinto do velho – e autoritário – CPP de 1941, conforme seu art. 647: "Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar". O art.7.6 da CADH refere que "Toda pessoa privada da liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente, a fim de que este decida, sem demora, sobre a legalidade de sua prisão ou detenção e ordene sua soltura se a prisão ou a detenção forem ilegais. Nos Estados Partes cujas leis preveem que toda pessoa que se vir ameaçada de ser privada de sua liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente a fim de que este decida sobre a legalidade de tal ameaça, tal recurso não pode ser restringido nem abolido.  O recurso pode ser interposto pela própria pessoa ou por outra pessoa".

Para que a nossa pequena aventura de reencontro com o Direito não fique restrita a dispositivos legais, vejamos o que pelo menos dois processualistas penais de renome escreveram sobre o habeas corpus. Para Aury Lopes Jr, "o habeas corpus é uma ação de natureza mandamental com status constitucional, que cumpre com plena eficácia sua função de proteção da liberdade de locomoção dos cidadãos frente aos atos abusivos do Estado, em suas mais diversas formas, inclusive contra atos jurisdicionais e coisa julgada. A efetiva defesa dos direitos individuais é um dos pilares para a existência do Estado de Direito, e para isso é imprescindível que existam instrumentos processuais de fácil acesso, realmente céleres e eficazes".[i] Nereu Giacomolli destaca que "o grau de proteção do direito fundamental de liberdade ocupa patamar tão relevante que o próprio legislador permite aos juízes e Tribunais, independentemente de provocação específica, conceder, no curso de qualquer processo, a ordem de habeas corpus, ex-officio (art. 654, § 2º, do CPP), sem afetação da imparcialidade, em face da supremacia da exigência de garantia dos direitos fundamentais".[ii]

O sentido do habeas corpus parece claro: é um instrumento de defesa do cidadão contra a arbitrariedade estatal. Tão grande é sua importância que qualquer pessoa pode impetrar um habeas corpus: inclusive uma criança recém alfabetizada que rabisca em um rolo de papel higiênico, como todos aprendemos nos primeiros anos do curso de Direito. É isso. Tão simples. Tão singelo. E tão enormemente importante. Eis o sentido do remédio heroico, como alguns juristas gostam de chamar o habeas corpus, com uma boa dose de dramaticidade.

Nossa pequena história poderia acabar por aqui. Mas ao que tudo indica há divergência sobre a margem de disposição que é dada ao magistrado diante de um habeas corpus: um pedido de liberdade provisória ou redução de fiança resultou em nada mais nada menos do que na decretação de prisão, de ofício, com fundamento na garantia de ordem pública e reincidência do paciente (veja aqui). Para o desembargador do TJSP, José Damião Pinheiro Machado Cogan, "Era incabível, nos termos do art. 313, incisos I e II, do CPP, o arbitramento de fiança, pelo que fica ora revogado o despacho judicial e decretada a prisão preventiva para fins de garantia da ordem pública, eis que se trata de audacioso praticante de furtos e roubos". 

O fundamento da decisão já seria questionável em outras circunstâncias. Mas que ela tenha se dado no âmbito da apreciação de um pedido de habeas corpus não é apenas motivo de espanto: a decisão é absurda e completamente autoritária, desvirtuando completamente o sentido do remédio heroico e ampliando a margem de discricionariedade do magistrado para além de quaisquer limites legais existentes, para agravar consideravelmente a situação do paciente (e isso sendo generoso no emprego dos termos).

No caso em questão o habeas corpus efetivamente deixou de ser garantia contra a arbitrariedade e operou como autorização para análise da vida pregressa do paciente e de sua própria alma, bem como de confronto entre seus direitos individuais e uma "ordem pública" supostamente ameaçada por sua indesejável ambição de liberdade. Reformatio in pejus é pouco para descrever a extensão da violência cometida contra uma pessoa de carne e osso e contra o próprio Direito em si mesmo: a decisão é resultado de uma vitória pessoal do magistrado sobre o ordenamento jurídico, que é suspenso pelas forças da sua vontade, como se simplesmente não existisse. O magistrado abre uma ferida na legalidade para alcançar a carne que deseja tocar com o poder de penar, fazendo com que o paciente não seja mais do que vida nua diante de um juiz que confere a si mesmo o poder de deixar morrer em vida, simplesmente porque assim deseja.

Não pode ser assim. Não é possível. O Direito não é uma ferramenta entregue ao juiz para que a utilize conforme o sabor do momento. Não pode ser um distorcido reflexo da vontade de um magistrado que possa eventualmente crer que tem poderes equivalentes aos de uma divindade. Toda decisão sempre será fruto de uma escolha. Sempre terá certo nível de aposta e fé. Isso realmente é inevitável: quem escreve imita a liberdade divina. Mas mesmo que seja aceita a ideia de que o Direito é mais um entre tantos meios de controle social, ele necessariamente tem (ou deveria ter) um nível de rigor formal que o diferencia de outras instâncias de controle social. É isso que potencialmente pode fazer do exercício do poder jurídico um espaço de preservação da liberdade diante do potencial arbítrio estatal. Se o Direito não é mais do que um meio ritualizado de canalização de ódio, que esperança restará diante do avanço progressivo da tirania?[iii]

Juízes são livres para "dizer o Direito" como uma casta privilegiada,  que detém a "verdade" sobre os rigores da lei e sua serventia para a manutenção do que entendem como paz social? Podem matar direitos fundamentais e garantias como bem desejarem? A resposta só pode ser não. Isso o Direito não permite. Isso o Direito não admite. É pura e simples aplicação de poder. Um Direito esvaziado de conteúdo e preservado somente como aparência deve ser denunciado como o que é: pura e simples violência.

Bom fim de semana!

Salah H. Khaled Jr. é Doutor e mestre em Ciências Criminais (PUCRS), mestre em História (UFRGS). Professor da Universidade Federal do Rio Grande (FURG). Escritor de obras jurídicas. Autor de A Busca da Verdade no Processo Penal: Para Além da Ambição Inquisitorial, editora Atlas, 2013 e Ordem e Progresso: a Invenção do Brasil e a Gênese do Autoritarismo Nosso de Cada Dia, editora Lumen Juris, 2014 e coordenador de Sistema Penal e Poder Punitivo: Estudos em Homenagem ao Prof. Aury Lopes Jr., Empório do Direito, 2015.

[i] LOPES JR, Aury. Direito processual penal. São Paulo: Saraiva, 2014. p.1366.
[ii] GIACOMOLLI, Nereu. O devido processo penal. São Paulo: Atlas, 2014. p.396.
[iii] KHALED JR, Salah H. Discurso de ódio e sistema penal. Belo Horizonte: Letramento, 2016.
Sexta-feira, 10 de junho de 2016
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