Magistrados liberais, garantistas e antipenalistas são maltratados nos tribunais de todo o país
Quarta-feira, 22 de junho de 2016

Magistrados liberais, garantistas e antipenalistas são maltratados nos tribunais de todo o país

 

“Da dignidade do juiz depende a dignidade do direito. O direito valerá, em um país e em um momento histórico determinados, o que valham os juízes como homens. No dia em que os juízes têm medo, nenhum cidadão pode dormir tranquilo.”

– Eduardo Couture.

Segundo Luigi Ferrajoli[1], a independência do juiz é uma aquisição do moderno Estado de direito, conexa, tanto teórica como historicamente, à confirmação, de um lado, do princípio de estrita legalidade e da natureza cognitiva da jurisdição e, de outro, dos direitos naturais e fundamentais da pessoa.

Para que exerça sua honrada função com dignidade, desassombro e imparcialidade os magistrados precisam gozar de independência funcional. Desde que ajam de acordo com suas consciências e convicções, sem faltar com ética e com respeito ao cargo, as decisões judiciais somente poderão ser questionadas em recursos próprios que não firam a autonomia e a independência da função. O juiz deve, por natureza de sua função, ser independente, tanto interna como externamente.

No campo interno do órgão, ao magistrado não é devido alimentar preocupações quanto às repercussões que seus atos e decisões possam ter ou se o fundamento das sentenças proferidas encontrará amparo no entendimento dos tribunais superiores (Censor/Pai). Referida atitude sugeriria em submissão e carreirismo. Não poderá o magistrado, também, se sujeitar às influências do meio externo ao Judiciário, capazes de desviá-lo da correta execução de sua função[2].

Como bem observou Flávio Dino, “A independência dos Juízes não é submetida somente a ameaças vindas de fora da instituição judiciária. Pressões internas, oriundas dos órgãos de cúpula do Poder, também podem comprometer a imparcialidade que se almeja como fator de legitimação das decisões judiciais. Esta possibilidade de subordinação pode concretizar-se por intermédio de interferências diretas no ato de julgar –invadindo-se a esfera competencial do Juiz de primeira instância – ou por métodos indiretos – como o mau uso do poder administrativo para impelir ao alinhamento eventuais dissidentes dos padrões estabelecidos pelos órgãos de cúpula. Atualmente no Brasil, a primeira hipótese é de difícil realização. Quanto à segunda, o mesmo não pode ser dito. Além da ‘natural’ tendência de todas as instituições a moldar consciências e comportamentos, as chances de ocorrerem tentativas de ‘enquadramento’ mediante desvio de poder administrativo são significativas, à vista da monopolização das competências desta natureza pelos Tribunais”. [3]

Daí resulta a importância das garantias asseguradas pela Constituição da República (CR) e que se revelam fundamentais para o exercício das funções do magistrado. São garantias constitucionais do juiz: i) vitaliciedade, ii) irredutibilidade de vencimentos e iii) inamovibilidade (art. 95, I, II e III da CR).

Por seu turno, a Lei Orgânica de Magistratura Nacional (LOMAN) dispõe que: “Salvo os casos de impropriedade ou excesso de linguagem o magistrado não pode ser punido ou prejudicado pelas opiniões que manifestar ou pelo teor das decisões que proferir” (art. 41).

As referidas garantias são chamadas de garantias de independência, posto que, no dizer dos magistrados Jorge Luiz Souto Maior e Marcos Neves Fava, “visam a promover julgamentos isentos de pressão, seja da sociedade organizada, seja dos interesses de grupos políticos ou econômicos, seja dos próprios órgãos jurisdicionais. Seu conjunto, somado à imunidade do Juiz ao proferir suas decisões, conformam o perfil da independência no exercício da magistratura”. [4]

Desgraçadamente, alguns juízes, notadamente, com vieses garantistas e comprometidos com os direitos fundamentais, vêm sofrendo ataques, perseguições e questionamentos que ferem a autonomia e a independência indispensável para o exercício da função.  Outros juízes padecem em razão de seus posicionamentos políticos e ideológicos.

No último 13/6, dois juízes e duas juízas foram submetidos a julgamento pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro que arquivou, por 15 votos contra 6, o procedimento administrativo disciplinar. Os magistrados se manifestaram em um evento contra o impeachment da Presidenta da República Dilma Rousseff.

A relatora do caso foi a corregedora-geral de Justiça, desembargadora Maria Augusta Vaz, que votou pela abertura do processo administrativo disciplinar contra os juízes André Nicolitt, Cristiana Cordeiro, Rubens Casara e Simone Nacif. Na avaliação da desembargadora corregedora, os magistrados infringiram o inciso 3º do parágrafo único do artigo 95 da Constituição, que proíbe os magistrados de dedicarem-se à atividade político-partidária.

Felizmente, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro tomou a sábia e justa decisão de arquivar o processo disciplinar. A simples manifestação de opinião em ato político não significa e está longe de assemelhar-se a “dedicar-se à atividade político-partidária” como veda a Constituição da República. Dedicar-se é devotar-se, é cultivar-se, é pôr-se ao serviço. Dedicar-se implica em conduta habitual e não meramente ocasional. Portanto, a participação em um único ato, por si só, não caracteriza dedicação a nenhuma atividade. Não resta dúvida que os magistrados foram perquiridos em razão de suas posições ideológicas que qualquer pessoa, independente da atividade profissional, tem direito como cidadão.

Ninguém pode ser processado e julgado, ainda que administrativamente, por pensar diferente. A Constituição da República assegura a liberdade de expressão e de manifestação.

A liberdade de expressão, incluída como liberdade de pensamento, está ao lado da liberdade de opinião, de culto, de ensino, de crença e organização religiosa. Assim, a liberdade de pensamento deve ser atendida como a soma de todas as liberdades citadas. Distinguida, por isso, como a liberdade primária da qual derivam as demais, neste particular.

Na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 a liberdade de expressão ganhou status de direito fundamental, incluída e assegurada no Título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais, Capítulo I – Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos: “é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato” (art. 5º, IV da CR).

Em outro artigo[5], defendeu-se a responsabilização do juiz pelos atos praticados no exercício profissional. Porém, deixou-se assentado que a responsabilização, disciplinar ou jurídica, não pode se transformar em instrumento de controle político/ideológico das decisões judiciais. Nem, tampouco, em mecanismo de intimidação dos magistrados que não leem na cartilha dos covardes.

Magistrados com posicionamentos liberais, garantistas, antipenalistas e críticos em relação à cultura punitivista e do encarceramento em massa sofrem e são maltratados diante do conservadorismo e da insensibilidade que impera nos tribunais de todo o país.

Sendo certo que os juízes com posições diversas e contrárias daquelas presentes na doutrina dos manuais preferidos pelos “concurseiros”, nos resumos vendidos em papelarias e da jurisprudência conservadora, não podem ser penalizados por ousarem, por pensarem, por questionarem, por criticarem e por julgarem de acordo e em atendimento aos princípios fundamentais.

Assim, apenas para exemplificar, se um juiz está convicto – acertadamente – de que a incriminação do porte e o uso de substância entorpecente fere o princípio da lesividade, dentre outros, e, portanto, absolve todo aquele que é denunciado com fulcro no art. 28 da Lei 11.343/2006, não há porque este juiz ser responsabilizado administrativamente ou judicialmente pela sua decisão. Caso o Ministério Público não concorde com a sentença proferida, caberá ao Promotor de Justiça recorrer da decisão, nos termos da lei.

De igual modo, não poderá um Promotor de Justiça, com entendimento idêntico ao do Juiz, ser responsabilizado se, diante de uma conduta que entenda ser atípica ou inconstitucional, deixar de oferecer denúncia e requerer o arquivamento do inquérito policial.

Necessário aqui salientar que o juiz não é mais a boca inanimada da lei.[6] Sendo indispensável que o juiz, verdadeiramente comprometido com o Estado democrático de direito, investigue a ideologia que está por de trás da lei, especialmente, em matéria criminal. Deve confrontar a lei com os princípios fundamentais e, em especial, com a dignidade da pessoa humana.

No dizer de Cândido Dinamarco, “ser sujeito à lei não significa ser preso ao rigor das palavras que os textos contêm, mas ao espírito do direito do seu tempo. Se o texto aparenta apontar para uma solução que não satisfaça ao seu sentimento de justiça, isso significa que provavelmente as palavras do texto ou foram mal empregadas pelo legislador, ou o próprio texto, segundo a mens legislatoris, discrepa dos valores aceitos pela nação no tempo presente. Na medida que o próprio ordenamento jurídico lhe ofereça [ao juiz] meios para uma interpretação sistemática satisfatória perante o seu senso de justiça, ao afastar-se das aparências verbais do texto e atender aos valores subjacentes à lei, ele [o juiz] estará fazendo cumprir o direito.” [7]

Como guardião da legalidade constitucional, assevera Paulo Queiroz, que “a missão primeira do juiz, em particular do juiz criminal, antes de julgar fatos, é julgar a própria lei a ser aplicada, é julgar, enfim, a sua compatibilidade – formal e substancial – com a Constituição, para, se a entender lesiva à Constituição, interpretá-la conforme a Constituição ou, não sendo isso possível, deixar de aplicá-la, simplesmente, declarando-lhe a inconstitucionalidade”. [8]

A independência do juiz é, antes de tudo, uma garantia do próprio Estado democrático de direito, pelo qual se atribuiu ao Poder Judiciário a atribuição de dizer o direito. Hodiernamente, o processo em uma perspectiva democrática deve ser entendido, prioritariamente, como contenção do poder punitivo em nome da defesa dos direitos e garantias fundamentais. Necessário, em definitivo, afastar-se por completo de uma concepção autoritária e repressora do processo como instrumento de segurança pública e pacificação social.[9] O processo, observa Luiz Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho, “é o espaço público destinado a fazer justiça, a estabelecer a paz social, a igualizar as pessoas, a concretizar as promessas da Constituição, especialmente dos direitos fundamentais, e não pode ser usado, justamente, para a injustiça ou para marginalizar este ou aquele setor social”. [10]

Quando a independência do juiz é quebrantada sua dignidade se esvai. É inconcebível no Estado democrático e de direito que se pretenda em nome do autoritarismo e do poder punitivo aprisionar a mente e a consciência dos julgadores. A pretensão de algumas corregedorias de justiça e de alguns tribunais em amordaçar juízes e transforma-los em servos é uma inominável violência, acima de tudo, contra a democracia.

Belo Horizonte, inverno de 2016.

Leonardo Isaac Yarochewsky é Advogado e Professor de Direito Penal da PUC-Minas

[1] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 4ª ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.
[2] https://jus.com.br/artigos/245/garantias-da-magistratura-e-independencia-do-judiciario
[3] “O Conselho Nacional de Justiça: missões e primeiros passos”, artigo publicado originalmente em 22 de agosto de 2005 no site da Editora Impetus http://www.editoraimpetus.com.br .
[4] http://www.ajd.org.br/artigos_ver.php?idConteudo=29
[5] http://emporiododireito.com.br/juizes-ou-semideuses/
[6] CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. Estado de direito e decisão jurídica: as dimensões não-jurídicas do ato de julgar. PRADO, Geraldo, MARTINS, Rui Cunha e CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. Decisão judicial: a cultura jurídica brasileira na transição para a democracia. Marcial Pons, 2012, p.132.
[7] Apud OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Processo constitucional.  3ª ed. rev. ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2016.
[8] QUEIROZ,  Paulo de Souza. Direito penal: introdução crítica. São Paulo: Saraiva, 2001.
[9] CASARA, Rubens R. R. Mitologia processual penal. São Paulo: Saraiva, 2015.
[10]  Ob. cit. p. 133.
Quarta-feira, 22 de junho de 2016
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