Decisão que bloqueou Whatsapp é da mais absoluta ilegalidade
Quarta-feira, 20 de julho de 2016

Decisão que bloqueou Whatsapp é da mais absoluta ilegalidade

Para os iniciados na área jurídica, segue um textão sobre o bloqueio do WhatsApp, em que chego à conclusão de que a decisão é da mais absoluta ilegalidade (principalmente por violação ao art. 5º, XII, da Constituição).

Imaginem os senhores as seguintes situações hipotéticas:

1. Você abre um estabelecimento comercial, cumprindo todos os requisitos previstos na legislação e com isso obtendo as licenças do poder público. Depois de certo tempo de funcionamento, chega uma ordem judicial determinando que você forneça imagens das câmeras de segurança para uma investigação criminal, porque, de todos as centenas de seus frequentadores, suspeitam que há uma meia dúzia que se reúne no local para combinar a prática de delitos. Você responde que não instalou câmeras de segurança no estabelecimento e que, por isso, não pode fornecer imagem alguma, ao que o juiz do processo manda então que você as instale, às suas expensas, para cumprir a ordem judicial.

2. Você desenvolve o projeto de um veículo automotor, cumpre com todos os requisitos previstos na legislação e obtém as licenças do poder público. Depois de construídos e vendidos alguns automóveis, um juiz manda que você forneça os dados de GPS de determinado carro, ao que você responde que o modelo não vem com GPS instalado. Posteriormente, o juiz determina que você passe a instalar esse tipo de equipamento, às suas expensas, com a finalidade de permitir a monitoração e impedir o uso do automóvel para o cometimento de crimes.

3. Você escreve um programa de computador revolucionário e gratuito, que permite a uma infinitude de pessoas a troca de mensagens instantâneas com razoável segurança, mediante criptografia inquebrável. Esse é o seu produto; você o concebeu e o escreveu assim, e o fez de pleno acordo com a legislação. Então um juiz determina a você que promova a quebra da criptografia (o que você não pode fazer – não porque não quer, mas porque criptografia aleatória estabelecida por programas de computador não são quebráveis sem que se altere o próprio programa). Você responde que isso não é possível, e o juiz então determina que você modifique todo o seu programa de computador, para todos os usuários, a fim de permitir essa quebra.

Os três exemplos acima descrevem situações que são semelhantes em alguma medida, e surge um problema comum: o problema do princípio/regra da legalidade. Conforme a Constituição Federal (art. 5º, II), "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei". Vejam bem: não é em virtude de "vontade de juiz", "decisão judicial" ou "mandado do presidente da República": as pessoas só podem ser obrigadas a fazer algo em virtude de LEI.

Nos três casos, os empreendedores realizaram seus projetos conforme a legislação, mas um juiz determinou que eles alterassem a própria natureza do produto desenvolvido, para assim possibilitar o cumprimento das ordens judiciais.

O bloqueio do WhatsApp suscita esse problema: antes de haver uma decisão judicial determinando a quebra do sigilo das comunicações, há que existir uma lei que proíba aos programas de computador dessa natureza o uso da criptografia dita inviolável. Não há qualquer ato normativo abstrato, atualmente vigente, que imponha a obrigação a que esses programas não se utilizem de sistemas criptográficos, tampouco existe obrigação legalmente prevista no sentido de que os servidores devam armazenar as mensagens trocadas pelos usuários.

Longe de se tratar de um capricho ou uma filigrana, a exigência de prévia previsão legal traz segurança jurídica e impõe obrigações uniformes para todos os concorrentes do mercado, isto é: não são só os proprietários do estabelecimento comercial do primeiro exemplo, do automóvel do segundo exemplo e do programa de computador do terceiro, que serão obrigados casuisticamente a modificar a natureza dos produtos desenvolvidos: a lei, de caráter homogêneo, atinge a todos, garantindo tratamento isonômico entre os empreendedores.

Há mais – e penso ser ainda mais importante: a Constituição Federal nem sequer permite a violação da comunicação de dados, possibilitando a quebra somente para comunicações telefônicas: XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, NO ÚLTIMO CASO (grifei), por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

Aliás, ressalto que o STF reiteradamente afirma que "os dados", uma vez armazenados, podem ser quebrados; mas as comunicações de dados (o fluxo) seriam invioláveis, não podendo ser interceptadas em nenhuma hipótese (é o que se infere a contrario sensu, por exemplo, do resultado do MS 21729, voto do Min. Sepúlveda Pertence). Desse modo, nem sequer é possível juridicamente a interceptação, em tempo real, dos dados (conversas criptografadas) de usuários de WhatsApp, como pretendido pela juíza que, na data de ontem, determinou o bloqueio do aplicativo (ela esclarece essa intenção aqui). Cumpre gizar que ao menos os magistrados que anteriormente bloquearam o aplicativo não cometeram o mesmo equívoco de interpretação (eles achavam que o WhatsApp armazenava as conversas dos usuários nos servidores, sendo que em tal caso seria juridicamente possível realizar a quebra – ou seja, diferente de interceptação em tempo real).

Enquanto não sobrevierem (i) uma emenda constitucional permitindo a interceptação, em tempo real, de dados telemáticos (emenda de duvidosa constitucionalidade, considerando-se que se trata de cláusula aparentemente pétrea); e (ii) uma lei regulando aplicativos dessa natureza, impedindo-os de adotar criptografia inquebrável, as decisões judiciais que imponham "interceptação de dados em tempo real", tal como a da juíza em questão, são absolutamente ilícitas e não devem ser respeitadas.

Portanto, nem chego no ponto de saber se há ou não proporcionalidade ou justiça na punição realizada contra o aplicativo, porque a decisão subjacente já era manifestamente ilegal.

Márcio Augusto Paixão é advogado graduado na UFRGS (Universidade Federal do Rio Grande do Sul), sócio do escritório Márcio Paixão e Adriano Beltrão Advogados Associados.
Quarta-feira, 20 de julho de 2016
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