Decisão de Barroso em PEC 241 nos faz sentir saudades dos tempos em que ele era constitucionalista
Sexta-feira, 14 de outubro de 2016

Decisão de Barroso em PEC 241 nos faz sentir saudades dos tempos em que ele era constitucionalista

Tempos de tormenta e de crise são repletos de encruzilhadas. Nesses momentos, em que rareiam mulheres e homens que optam pelo caminho mais difícil, em defesa da democracia e da Constituição, cada baixa é muito sentida. É aí que chegamos a Luís Roberto Barroso, Ministro do Supremo Tribunal Federal nomeado por Dilma Rousseff em 2013.

Barroso julgou recentemente um pedido de medida cautelar no Mandado de Segurança (MS) 34.448 DF, impetrado por PC do B e PT, que visava interromper a tramitação no Congresso Nacional da Proposta de Emenda à Constituição (PEC) nº 241-A/2016, em virtude de sua afronta a cláusulas pétreas da Constituição Federal de 1988. Essa PEC é aquela que, sob a justificativa de conter o crescimento dos gastos e promover o ajuste das contas públicas em virtude da crise, estabelece por 20 anos um congelamento do total dos gastos públicos em termos reais, que só poderão ser corrigidos pela inflação. Além disso, o texto proposto acaba com os pisos constitucionais de gastos com saúde e educação até 2036.

Mesmo nos anos em que o país crescer e, assim, abrir condições para maiores investimentos em saúde, educação, assistência social e cultura, por exemplo, o tal “Novo Regime Fiscal” impedirá que tenhamos ampliação de recursos para essas áreas, com professores mais bem remunerados e hospitais mais dignos. Na prática, como saúde e educação representam as maiores rubricas da União e outros gastos como a Previdência aumentarão acima da inflação inexoravelmente (mesmo reformas demorariam a surtir efeitos), é certo que a aprovação da PEC significará não apenas a estagnação, mas sim a redução dos gastos nessas áreas.

Barroso negou o pedido de liminar para suspender a votação e, considerando a ampla base de apoio do presidente de fato Michel Temer no Congresso Nacional, a PEC 241 foi aprovada em primeiro turno na Câmara dos Deputados no dia 10 de outubro por 366 votos favoráveis, 111 votos contrários e 2 abstenções – eram necessários 308 votos para a aprovação da proposta.

A decisão de Barroso (leia a íntegra) traz como argumentos centrais a cautela que o Judiciário deve ter em se imiscuir em questões políticas, preservando a excepcionalidade de se declarar a inconstitucionalidade de normas, sobretudo de emendas constitucionais. Pela decisão do Ministro, ele não enxergou problema de tal magnitude que demandasse a intervenção do STF – seja por violação a separação dos Poderes, da soberania do voto popular ou dos direitos e garantias fundamentais. Para ele:

“Limitar o âmbito das escolhas majoritárias é precisamente uma das principais funções das Constituições, e exatamente por isso é indesejável que a Constituição seja constantemente emendada. Nada obstante, se aprovada, a proposta de emenda em exame terá resultado de consenso significativo no Congresso, a vincular a legislação ordinária futura. Se se obtiver consenso significativo em sentido diverso, nada impede que a Constituição venha a ser novamente alterada para expressar esse resultado.”

O argumento é de uma tautologia às avessas que fica difícil acreditar que veio do constitucionalista Barroso. Ao justificar sua omissão frente ao projeto que avança, batizado de “PEC do Fim do Mundo”, o Ministro informa que as cláusulas pétreas devem ser interpretadas restritivamente, buscando não engessar a Constituição e a atividade legislativa. A única coisa que um projeto de lei ou emenda constitucional não poderia extinguir seria o “núcleo essencial” dos direitos e garantias ali assegurados. Assim consta de sua decisão:

“A natureza aberta e vaga dos princípios protegidos pelas cláusulas de intangibilidade acaba conferindo às Cortes um poder enorme, que inclui a definição do próprio conteúdo do “núcleo essencial”, da “estrutura básica” ou da “identidade” da Constituição. Nesse sentido, para que possa ser conciliado com a democracia, o exercício dessa competência exige, mais do que uma interpretação restritiva dos princípios petrificados, uma postura de autocontenção das Cortes. Não se deve esquecer que as emendas à Constituição são aprovadas mediante um processo mais dificultoso, que normalmente exige a formação de amplas maiorias, de modo que desfrutam de alto grau de legitimidade democrática e presunção reforçada de constitucionalidade.”

Quem lê a decisão fica confuso, sem entender o que significaria então o tal “núcleo essencial” dos direitos sociais, como a educação e a saúde. Já ultrapassamos esse mínimo essencial, de modo que podemos agora estagnar ou retroceder na construção do Estado social por um período de 20 anos? Podemos ter menos escolas, com professores ganhando menos e com menos incentivos de formação e capacitação continuada? Podemos aprovar um “Novo Regime Fiscal” que traga como consequências mais filas e menos leitos nos hospitais, e ainda assim o direito à saúde seguirá preservado em seu núcleo essencial? Podemos acabar com as políticas públicas para a cultura? Fica a impressão de que, para Barroso, pode-se tudo, menos revogar expressamente os direitos sociais previstos no Art. 6º da Constituição.

Essa interpretação esvazia completamente o sentido e a força normativa da Constituição. Mas por que razão, então, a indicação do constitucionalista Luis Roberto Barroso para o STF foi tão celebrada pelo campo progressista, já que em matérias tão sensíveis ele não se coloca em defesa dos direitos sociais?

É que Barroso mudou.

Ao final de minha graduação em direito, nos idos de 2009, o debate sobre a necessidade de desmonte do Estado era bastante similar ao atual. As demandas que vieram dos setores da elite eram as mesmas de hoje: retirada de direitos trabalhistas, reforma da previdência, corte em políticas públicas sociais, etecetera.

Naqueles tempos, em que dediquei monografia ao tema, Barroso era um importante aliado contra essas propostas. Alinhando-se entre aqueles que defendiam a força normativa da Constituição e dos princípios constitucionais, o atual Ministro sustentava algo bastante distinto do que defende hoje. Aquela tradição constitucional inclui os direitos sociais como cláusulas pétreas do 60, §4., IV da CF/88, como Barroso reconhece na decisão em questão, silenciosa e vergonhosamente se afastando dela.

Assim é que, para aqueles que propõem uma interpretação constitucional que confira eficácia normativa aos princípios fundamentais, a impossibilidade de se abolir direitos sociais tem significação para além da vedação de sua revogação expressa, o que o governo de fato de Michel Temer não seria estúpido de propor – afinal, para que revogar o direito à saúde ou à educação, se se pode sufocá-los e destruí-los pouco a pouco, com o silêncio cúmplice das cortes de justiça? Os princípios constitucionais não seriam, portanto, meras diretrizes políticas, desprovidas de conteúdo jurídico – como a decisão atual de Barroso parece supor. Em sentido contrário, o Barroso de antes, aquele que saudávamos, afirmava que:

”Esses princípios constitucionais fundamentais, exprimindo (…) a ideologia política que permeia o ordenamento jurídico, constituem, também, o núcleo imodificável do sistema, servindo como limite às mutações constitucionais” (BARROSO, 2008, p. 155).

Barroso era bastante assertivo sobre o papel do Poder Judiciário frente a essas propostas. Para aquele constitucionalista de outrora,

“a supremacia da Constituição e a missão atribuída ao Judiciário na sua defesa têm um papel de destaque no sistema geral de freios e contrapesos concebido pelo constitucionalismo moderno como forma de conter o poder. É que, através da conjugação desses dois mecanismos, retira-se do jogo político do dia-a-dia e, pois, das eventuais maiorias eleitorais, valores e direitos que ficam protegidos pela rigidez constitucional e pelas limitações materiais ao poder de reforma da Constituição” (BARROSO, 2008, 167).

Qual a diferença entre as maiorias eleitorais que Barroso criticava antes, aquelas cujo poder deveria ser contido pelo Judiciário contra ataques a direitos protegidos pela rigidez constitucional, e essa maioria eleitoral dos tempos do Barroso de hoje, que deve ser valorizada pelo incrível “consenso” que obtém para a aprovação de uma PEC a toque de caixa?

Barroso situava-se no campo dos defensores da existência do princípio da proibição do retrocesso social. A Constituição Federal, de caráter dirigente, traria em si a noção de progresso social, de modo que:

“A vedação do retrocesso (…) é uma derivação da eficácia negativa, particularmente ligada aos princípios que envolvem os direitos fundamentais. Ele pressupõe que esses princípios sejam concretizados através de normas infraconstitucionais (isto é: freqüentemente, os efeitos que pretendem produzir são especificados por meio da legislação ordinária) e que, com base no direito constitucional em vigor, um dos efeitos gerais pretendidos por tais princípios é a progressiva ampliação dos direitos fundamentais. Partindo desses pressupostos, o que a vedação do retrocesso propõe se possa exigir do Judiciário é a invalidade da revogação de normas que, regulamentando o princípio, concedam ou ampliem direitos fundamentais, sem que a revogação em questão seja acompanhada de uma política substitutiva ou equivalente” (BARROSO, 2008, p. 379).

A passagem refere-se à invalidade de revogação de normas infraconstitucionais. Dentro desta racionalidade, contudo, o exposto se aplica, igualmente, em relação ao retrocesso que possa se introduzir em nível constitucional, por obra do poder constituinte derivado. Pois há, tanto no bojo da Constituição como em leis ordinárias, regras que manifestam o conteúdo de direitos fundamentais, valendo para ambas – lei e constituição – a mesma eficácia proibitiva de retrocesso, como o próprio Barroso reconhece. A PEC 241, ao revogar, por exemplo, o piso constitucional para gastos com saúde e educação, sem introduzir nessas áreas políticas substitutivas ou equivalentes (se é que isso seria possível), representa clara violação ao princípio da proibição do retrocesso, em afronta à cláusula pétrea que afasta do legislador a possibilidade de atentar contra direitos e garantias fundamentais.

Mas também nesse ponto as opiniões do Barroso de hoje parecem se afastar daquelas de tempos atrás. Na decisão no MS em questão, ele tece comentários sobre a crise atual e o tamanho excessivo do Estado, em defesa de ajustes fiscais e de corte em políticas sociais. Particularmente, acho que a opinião política pessoal de Barroso pouco deveria importar. Se ele mantivesse sua convicção jurídica sobre a hermenêutica constitucional, saberia que a opção política – como ele mesmo afirmou outrora – foi dada pela Constituição, que afastou de pronto certos projetos neoliberais, ao afirmar-se como promotora de um Estado social em progressiva construção. Caso contrário, de novo: de que serviriam as cláusulas pétreas? Barroso ainda acredita na proibição de retrocesso, ou ela era apenas retórica de quando não exercia a função de Ministro do STF, que lhe imbuiu do poder e responsabilidade de efetivamente declarar a inconstitucionalidade de medidas que atentem contra o princípio?

Um dos juízos para se analisar a constitucionalidade de medidas que afrontam princípios constitucionais se dá justamente pelo preceito da proporcionalidade, no modelo proposto por Robert Alexy, que Barroso conhece muito bem. Para essa racionalidade jurídica, a análise da constitucionalidade da PEC 241, perante a alegação de sua infração a cláusula pétrea, se daria pelo “teste” frente aos critérios da adequação (se o meio utilizado é capaz de alcançar os resultados pretendidos), necessidade (se os resultados pretendidos não podem ser alcançados por outros meios, que imponham menores restrições a direitos fundamentais) e proporcionalidade em sentido estrito (se ao sopesar os resultados pretendidos e os direitos fundamentais restringidos, o ganho é maior que a perda).

Pois a PEC reprova em cada um dos exames. Além de ser inadequada aos objetivos que propõe, por impor um regime econômico regressivo incapaz de estabilizar as contas do país, há diversos outros caminhos possíveis para se promover o ajuste fiscal sem os impactos negativos aos direitos sociais que produz, indicando que a medida não é adequada e nem é necessária – como já muito bem apontado por Flávio Prol e, portanto, desnecessário aprofundar nesse artigo. Ainda, seu profundo impacto com os retrocessos impostos aos direitos sociais, a exemplo da saúde (como pode ser constatado em Nota Técnica do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada), torna absolutamente difícil afirmar ser a PEC 241 proporcional em sentido estrito.

É certo que todas essas questões estão abertas ao debate econômico. São diferentes modelos que disputam narrativas e projetos para a sociedade brasileira. O que se afirma, com a proibição de retrocesso e o sentido dirigente da Constituição de 1988, é que nem todas as opções foram deixadas em aberto pelo constituinte originário, em virtude do Estado social preconizado no texto constitucional – que não poderia ser revogado por maiorias eventuais, como pretende agora o governo de fato de Michel Temer. Na metáfora de Geraldo Ataliba, se fizéssemos pouco das cláusulas pétreas e permitíssemos tamanhos retrocessos por uma única medida legislativa, seria como construir uma fortaleza de pedra em torno da Constituição, colocando-lhe portas de papelão.

O que a PEC 241 propõe é um novo projeto de Estado, bastante distante do Estado social preconizado pela Constituição de 1988. Ao apontar para o retrocesso social, o que é vedado por princípio e afrontoso a cláusula pétrea constitucional, a proposta legislativa deve ser tomada por inconstitucional – e assim será, cedo ou tarde, pois o “consenso” atual, inserido na maior onda conservadora dos últimos tempos, será esfacelado conforme os efeitos das medidas se fizerem sentir. A dúvida é: a que custo?

Barroso sabe de tudo isso. E sabe que, na hermenêutica jurídica que sempre advogou, esse é um problema do Direito e é um problema das cortes de justiça. Sua afirmação de que não cabe ao Judiciário se imiscuir em matérias como essa, justamente no momento em que a arena legislativa anuncia tamanhos retrocessos sociais, é antes de tudo uma opção política, que se alia ao projeto excludente que avança no país.

Na encruzilhada desses tempos de tormenta, Barroso parece ter optado pelo caminho mais fácil. Mas sempre é possível frear o passo, olhar para trás e repensar em defesa de quem queremos travar nossas lutas, por mais difíceis que elas sejam. Como não podemos desistir tão facilmente dos companheiros que já estiveram do lado da justiça e da Constituição, fica o apelo: volta, Barroso!

Victor Martins Pimenta, graduado em Direito pela USP e em Ciência Política pela UnB, é mestre em Direitos Humanos e Cidadania pela Universidade de Brasília (UnB). É Especialista em Políticas Públicas e Gestão Governamental em exercício no Ministério da Justiça.


Referências

BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. 6a edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2008. 
______. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas: Limites e Possibilidades da Constituição Brasileira. 3a edição, Rio de Janeiro: Editora Renovar, 1996.

Sexta-feira, 14 de outubro de 2016
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