Não é preciso qualquer inovação legislativa para garantir interrupção da gestação a infectadas pelo zika
Quarta-feira, 23 de novembro de 2016

Não é preciso qualquer inovação legislativa para garantir interrupção da gestação a infectadas pelo zika

Em fevereiro de 2016, a Organização Mundial de Saúde (OMS) declarou que a epidemia de vírus zika e as desordens neurológicas a ele associadas constituem uma Emergência de Saúde Pública de Importância Internacional (ESPII). O Brasil está no epicentro dessa crise de saúde pública global, com quase 10 mil casos de fetos e recém-nascidos notificados para a síndrome congênita do zika. Em agosto de 2016, a Associação Nacional de Defensores Públicos (ANADEP) protocolou a ADI 5581 junto ao Supremo Tribunal Federal, com um conjunto de pedidos de enfrentamento à epidemia que incluem: acesso à informação de qualidade para mulheres em idade reprodutiva; ampliação da oferta de métodos contraceptivos pelo Sistema Único de Saúde (SUS) e distribuição de repelente para mulheres grávidas; direito de interrupção da gestação para mulheres grávidas infectadas pelo zika que estejam em sofrimento mental; acesso universal ao Benefício de Prestação Continuada (BPC) para crianças afetadas pelo zika; garantia de acesso e transporte gratuito de crianças e suas famílias para serviços de saúde. 11 ministros e ministras da Corte Suprema poderão que decidir que tipo de resposta o Estado brasileiro dará à epidemia. Neste conjunto especial de artigos, 11 juristas de todo o país argumentam porque o STF deve levar a ADI 5581 a sério. O artigo a seguir é parte do Manifesto 11 por 11, uma iniciativa do Justificando em parceria com a Anis – Instituto de Bioética.

 

Um dos pedidos da ADI 5581 que tem gerado maior controvérsia sobre sua adequação, inclusive entre os poderes da República já provocados a se manifestar dentro do processo, é o pedido de garantia ao direito de interrupção da gestação para mulheres grávidas infectadas por vírus zika e em intenso sofrimento pela epidemia.

Mas a controvérsia jurídica pode ser acalmada por uma análise objetiva: não é preciso nenhuma inovação legislativa para garantir o direito de interromper uma gestação em tempos de zika, nem mesmo uma interpretação extravagante dos textos constitucional e penal. Garantir o direito das mulheres é uma exigência de reconhecer que elas são submetidas a um estado de necessidade pela epidemia.

A epidemia do vírus zika impõe às mulheres um estado de permanente sofrimento psíquico, pelas angústias e incertezas provocadas pela possibilidade de infecção congênita em fetos e efeitos sobre sua própria saúde. A violação torna-se ainda mais grave ao considerarmos que o Estado brasileiro não tem se mostrado capaz de proteger as populações vulneráveis, também por uma negligência histórica em conter o mosquito vetor.

As principais vítimas do descaso são as mulheres em idade reprodutiva, daí que o estado de necessidade imposto a elas, ou seja, a submissão a um perigo atual à sua saúde, o qual não provocaram nem tinham condições de evitar, possa ser compreendido como uma causa de justificação específica à interrupção da gestação.

O artigo 128, I, do Código Penal já se refere a um caso autêntico de estado de necessidade específico para afirmar a possibilidade de uma interrupção da gestação não punível: “se não há outro meio de salvar a vida da gestante”. O Código fala textualmente em “vida”, e é possível compreender que o termo pressupõe a tutela à saúde física e psíquica da mulher gestante, já que esses são direitos também protegidos constitucionalmente e necessários para a proteção à vida.

11-por-11-arte

O que esse artigo também deixa claro é que não há que se falar em conflito de bens ou valores fundamentais num momento de ameaça à integridade física ou psíquica de uma mulher grávida: o direito à saúde, enquanto pressuposto necessário ao exercício do direito à vida da mulher, se impõe e autoriza a interrupção da gestação. Uma mulher com a sua saúde mental ameaçada pelas incertezas dos efeitos do zika está protegida pela interpretação analógica desse inciso.

O inciso II do mesmo artigo 128 reforça esse entendimento, ao deixar claro que o legislador penal não ignorou a proteção à saúde psíquica da mulher gestante: autorizou a interrupção da gestação quando esta resultar de estupro, sem qualquer indagação sobre as condições do feto.

O único fator a se levar em conta nesses casos é o consentimento da mulher, ou de quem a represente, bastando que se reconheça o horror de um estupro como causa suficiente de ameaça à saúde a ser reconhecida pelo ordenamento como estado de necessidade. Uma epidemia de gravíssimos efeitos à saúde mental das mulheres não poderia ter sido prevista pelo legislador, de modo que se torna desarrazoado imaginar que todas as causas justificantes da interrupção da gestação não punível deveriam ter sido previstas no texto de 1940.

Por outro lado, as garantias já claramente reconhecidas na lei penal, e amparadas pelo reconhecimento do direito à saúde física e mental em nossa Constituição, exigem uma interpretação analógica que garanta e proteja direitos fundamentais das mulheres. O reconhecimento dessa analogia, cabe ressaltar, não implica em atuação jurisdicional com caráter de legislador positivo, já que a interpretação é empregada para proteger as mulheres de eventual persecução penal, o que, como sabemos, por ser analogia in bonam partem, não fere o princípio da legalidade penal.

Assim é que a analogia pela causa justificante específica já reconhecida no Art. 128, I, do Código Penal se aplica para a garantia do direito à interrupção da gestação em tempos de zika, da mesma maneira já reconhecida pela argumentação da Procuradoria-Geral da República em manifestação para este caso: as mulheres em profunda angústia devem ser protegidas.

Andre Kehdi é advogado e presidente do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCrim).

Quarta-feira, 23 de novembro de 2016
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