Se o magistrado investigar, quem vai julgar?
Quinta-feira, 24 de novembro de 2016

Se o magistrado investigar, quem vai julgar?

Uma indicação do zelo da verdade é o fato de que ela não traçou para ninguém uma trilha até ela e não privou ninguém da esperança de alcançá-la, deixando as pessoas correndo nos desertos da perplexidade e se afogando nos mares da dúvida. Aquele que pensa que a alcançou dela se afasta e aquele que pensa que se afastou dela perdeu seu caminho. Portanto, não há como alcançá-la e não há como evitá-la: ela é inescapável.

Naguib Mahfouz, em Noites da mil e uma noites

A vontade de verdade ainda nos há de arrastar para muitas aventuras, essa célebre veracidade de que todos os filósofos falaram até os dias de hoje com veneração.

Friedrich Nietzsche, em Humano, demasiado humano

 

O assunto sobre a busca pela verdade é sempre um assunto interessante e que exige de todos nós muito mais do que a aplicação dos frágeis conceitos jurídicos, mas um mergulho em grande tradição filosófica. É claro que nesta nossa reflexão não há espaço para este aprofundamento, mas alguns pontos podem ser abordados a fim de que possamos discutir o problema da “busca pela verdade” no processo penal e a função do magistrado neste processo.

Quem nos “inspira” a este debate é uma tese do Fernando Capez em seu livro Curso de Processo Penal. Para ele,

“[…] o juiz tem o dever de investigar como os fatos se passaram na realidade, não se conformando com a verdade formal constante dos autos. (p. 26)

Fernando Capez parece defender que o magistrado não deve se conformar com a verdade formal (constante nos autos), mas partir em viagem rumo à verdade verdadeira: a real.

Pois, no nosso entender, temos aqui uma intenção não nobre tendo em vista o nosso atual desenvolvimento tecnológico, filosófico e jurídico. Como diz Alexandre Morais da Rosa: “quem acredita em Verdade Real é um jurista do século passado – bem mais feliz, assim como ingênuo”.

De fato, há ainda esta ideia de que o juiz sempre caminha em busca da verdade real – e de que a consegue quando profere o seu julgamento. De pronto, porém, falamos que a busca pela verdade é uma busca inútil. Gadamer, no livro” Verdade e Método – traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica “deixava claro que não se podia alcançar a verdade e que a busca de uma verdade universalmente válida ameaçava cobrir a realidade da compreensão, direcionando-a para um ideal de conhecimento que ela jamais concretiza.

Fernando Capez pensou possível, necessário(!), buscar a verdade, mas vamos fazer uma possível crítica.

Primeiro erro do Capez, quando fala que “o juiz tem o dever de investigar”. Juiz não investiga nada! Não é esta a função do magistrado. Se o juiz “sai” para investigar, quem “fica” pra julgar? Ademais, já dizia Geraldo Prado: ao atribuir poderes instrutórios ao juiz, fere-se de morte a imparcialidade, pois ‘quem procura, procura algo’.

Segundo erro de Capez: ao dizer que o juiz “não deve se conformar com a verdade formal constante dos autos”, então esquecemos do famoso brocardo: quod non est in actis non est in mundo. Isto é: o que não está nos autos não está no mundo. Buscar coisas fora dos autos não é a função do juiz. A este cabe se colocar no seu papel: julgador dos autos, porque são eles a representação física da “realidade”.

Assim, esta passagem escrita por Fernando Capez no seu Curso de Processo Penal deve ser descartada por qualquer estudante sério do Processo Penal. É indução ao erro, ensino equivocado. A “realidade”- com todo o problema que esta palavra carrega (por isto é importante ler Nietzsche, Gadamer, Heidegger e Paul Ricoeur) – para o juiz está contida nos autos processuais e por isto não pode haver este sinal verde para ele menosprezar tais conjuntos probatórios.

Ao juiz não é dado o direito de “não se conformar com aquilo constante nos autos”. Com isto não estou dizendo que o magistrado não pode determinar, de ofício, diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante nos autos. Pode, sim. Deve. Mas uma coisa é determinar que as partes esclareçam pontos relevantes que estão obscuros; outra coisa, no entanto, é este magistrado partir em busca própria para esclarecer os fatos.

Quando um juiz não se conforma com o constante nos autos e parte em investigação pela “busca da verdade real” é um sinal perigoso de que este juiz acha que a verdade real será obtida por ele, só por ele. É como se ele fosse o dono da verdade. E o que acontece? Aquilo que Franco Cordero chamava de “Quadro mental paranoico“, a saber: o juiz decide antes e, depois, sai em busca do material probatório suficiente para confirmar a ‘sua’ versão.

É esta paranoia que o Fernando Capez ensina, mas você não precisa cair nesta rede de engano. Magistrado que parte em busca da verdade deixa de cumprir o seu papel e ainda cumpre outro papel que se torna inútil: pois quanto mais se busca a verdade, mas ela se afasta.

Wagner Francesco é Teólogo com pesquisa em áreas de Direito Penal e Processual Penal.

Quinta-feira, 24 de novembro de 2016
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