Da série “entulhos autoritários”, precisamos falar sobre a prisão temporária
Segunda-feira, 28 de novembro de 2016

Da série “entulhos autoritários”, precisamos falar sobre a prisão temporária

                                                                                                                               “Na realidade,

quem está desejando punir demais,

no fundo, no fundo,

está querendo fazer o mal,

se equipara um pouco ao próprio delinquente.”

(Evandro Lins e Silva)

Com a notícia de que um dos réus da denominada “Operação Lava-Jato”, após ficar preso preventivamente por período superior a cinco meses (o que arruinou seu casamento, o fez perder o emprego e o impediu de conviver com a filha pequena), foi absolvido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região por falta de provas, é mister que se volte a tratar – seriamente – das prisões cautelares. Uma delas é a prisão temporária.

Apesar de sancionada após a vigência da Constituição Federal de 1988, a Lei n. 7.960/1989 (que dispõe sobre a prisão temporária) não consegue esconder que é herança do último período autoritário, que manchou – e continua manchando (dada a enfraquecida busca pela verdade) – a história do país. Promulgada a partir da medida provisória n. 111/1989 (inconstitucional em sua origem, portanto), permite a lei que o indiciado seja preso durante o inquérito policial quando imprescindível para as investigações, quando não tiver residência fixa (a perseguição do sistema penal aos miseráveis é implacável), quando não fornecer elementos à sua identidade ou ainda quando houver contra ele fundadas razões de autoria e participação numa série de crimes que enumera (art. 1º, I, II e III). A prisão tem o prazo de cinco dias, prorrogável se houver extrema e comprovada necessidade (art. 2º).

Se o problema atual é a prisão após a decisão condenatória em segunda instância, o que dizer da prisão antes mesmo da denúncia? De uma prisão para investigação (ou para averiguação)? Prende-se para saber se há ou não indícios suficientes para o ingresso da ação penal em juízo. Um visível atropelo das garantias do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa e da presunção de não culpabilidade (art. 5º, LIV, LV e LVII da CF).

E como nada está tão ruim que não possa piorar, vem a Lei n. 8.072/90 e cria uma regra especial para crimes hediondos (uma genuína invenção brasileira), permitindo que a custódia se prolongue por 30 dias, também prorrogável por igual período (art. 4º). Há possibilidade, destarte, de que o cidadão fique preso por até 60 dias, sem que haja contra ele uma acusação formal em juízo; sem que ele saiba ao certo por que motivo está sendo detido. Algo intolerável.

Para Tourinho Filho, “o que era, de início, uma coisa extraordinária, tornou-se de uma vulgaridade inominável”.[1] Aury Lopes Junior alerta: “A prisão temporária cria todas as condições necessárias para se transformar em uma prisão para tortura psicológica, pois o preso fica à disposição do inquisidor. É um importantíssimo instrumento na cultura inquisitória, em que a confissão e a ‘colaboração’ são incessantemente buscadas”.[2] Familiar, não?

Ora, se para a prisão preventiva, geralmente decretada no curso do processo penal, quando já deve haver indícios suficientes de autoria na prática de um crime – circunstâncias indispensáveis ao recebimento da denúncia –, há a necessidade da demonstração do perigo na liberdade do agente, não se pode admitir que para a prisão temporária – quando nem mesmo o processo criminal está instaurado – sejam exigidos requisitos menos rigorosos. Mas é o que acontece.

Nem mesmo a imprescindibilidade das investigações poderia, por si só, resultar no encarceramento cautelar de alguém. A polícia deve dispor de meios técnicos para realizar investigações criminais sem que se sacrifique o bem jurídico liberdade (um dos mais caros). Em nome de uma comodidade, não há como correr o risco de encarcerar um inocente – ainda que seja por cinco dias. Ressalte-se que “a brevidade do encarceramento é tanta que mal haverá tempo para ser tomada uma medida imediata[3] nem mesmo um habeas corpus é julgado tão rapidamente.

Mas e se, no caso concreto, o averiguado estiver mesmo atrapalhando as investigações? Se estiver, por exemplo, impedindo que testemunhas deem seu depoimento ou dando mostras de que pretende suprimir ou ocultar provas?

Em tais hipóteses, pensamos que deve o juiz, obrigatoriamente, verificar se os requisitos do inciso I do art. 1º da lei estão presentes. Os demais incisos, isoladamente, não podem fundamentar a prisão de ninguém. Não é possível, segundo a Constituição Federal, que seja decretada a custódia de uma pessoa somente porque se trata de um morador de rua (sem residência fixa), porque não apresenta os documentos (não fornece elementos para sua identificação) ou porque há razões de autoria ou participação sua em algum crime, por mais grave que seja.

Superada essa análise, devem estar presentes também o fumus comissi delicti e o periculum libertatis, fazendo-se uma analogia aos pressupostos da prisão preventiva (CPP, artigo 312). Não se pode conceber que “se prenda para então buscar elementos de autoria e materialidade”.[4]

Realizada a diligência pretendida, deve o investigado ser posto imediatamente em liberdade, pois a custódia perde sua razão de ser. Inquirida a testemunha, obtidos os meios de prova ou revelada a identidade do agente (nos exemplos citados), não há mais motivo para sua manutenção no cárcere – a não ser que seja para pura imposição de sofrimento.

E se houver indícios de que o investigado continuará a ameaçar testemunhas ou der mostras de que pretende fugir? Neste caso, deve o Delegado de Polícia representar pela prisão preventiva[5], plenamente cabível durante o inquérito policial (CPP, art. 311). Destaque-se apenas que, decretada a medida, o trabalho investigativo deve ser concluído em 10 dias (CPP, art. 10), sob pena de constrangimento ilegal. Se o crime for de tráfico de drogas, o prazo é de 30 dias (art. 51 da Lei n. 11.343/06).

Aliás, outro paradoxo: como mencionado acima, os requisitos legais para a prisão preventiva são muito mais rigorosos que para a temporária, não obstante, as investigações devem ser concluídas em 10 dias, diversamente desta última, que pode durar até 60 dias (se houver prorrogação).

 

Após o prazo da prisão, e se o Ministério Público concluir que não há indícios de autoria para a formulação da denúncia? E se, ajuizada a ação, for o réu posteriormente absolvido – como aconteceu na famosa “operação”? Como reparar os prejuízos da privação de sua liberdade?

 

Em suma, pensamos que a prisão temporária deve ser decretada somente quando, presentes indícios de autoria e prova da materialidade, for realmente “imprescindível” para as investigações do inquérito policial, mas deixando claro que, finda a diligência, deve ser o preso liberado. Assim, as prisões temporárias devem ter duração de um ou dois dias – somente o quanto necessário para o sucesso das diligências. Após, representa-se pela prisão preventiva, se presentes os requisitos, e encerra-se o inquérito no prazo de 10 dias. É o preço a se pagar por (ainda) vivermos numa democracia.

Gustavo Roberto Costa é Promotor de Justiça em São Paulo. Membro fundador do Coletivo por um Ministério Público Transformador e membro do Movimento LEAP-Brasil – Law Enforcement Against Prohibition.


[1] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Prática de processo penal. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p.522.

[2] LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 12. ed. – São Paulo: Saraiva, 2015. p. 679.

[3] TOURINHO FILHO. op. cit. p. 522.

[4] LOPES JR., op. cit. p.679.

[5] TOURINHO FILHO, op. cit, p.521.

Segunda-feira, 28 de novembro de 2016
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