Prolegômenos para uma hermenêutica analógica
Segunda-feira, 16 de janeiro de 2017

Prolegômenos para uma hermenêutica analógica

A Nelson Saldanha e a Enrique Eduardo Marí

Inicialmente reduzida a uma coleção de regras técnicas de interpretação, a hermenêutica exsurge, na filosofia moderna, como teoria da compreensão em relação à interpretação de textos (1).  A compreensão consiste, em Scheleiermacher, no processo de revivescência psicológica dos processos de pensamento do autor do texto. Objetando contra a assertiva de que os pensamentos do autor devem ser desvelados por um saber necessário, postula outro tipo de conhecimento, arrimado numa espécie de certeza divinatória em que o intérprete consegue transpor-se na inteira disposição do autor (2). A faculdade de identificação empática radica-se na natureza da linguagem, a qual constitui uma comunidade vital na qual estamos imersos. Na linguagem torna possível uma comunhão de almas (3).

Preso à problemática epistemológica, Dilthey aposta na dicotomia entre a explicação e a compreensão. A natureza se explica, a história se compreende: eis o dínamo de sua empreitada. Para tornar mais clara a distinção, recorre-se a Dartigues:

Não diremos de um geólogo que ele procura compreender uma pedra; sua tarefa será somente a de analisar sua composição e de determinar a época de sua formação, investigar sua proveniência etc. Bem diferente será, ao contrário, a atitude de um arqueólogo ao encontrar o sílex lascado da idade da idade paleolítica: o sílex não remete somente às leis físico-químicos e geológicas, como todas as pedras, mas à intenção do homem pré-histórico a que servia de ferramenta. Não temos mais a ver, consequentemente, com um objeto natural, mas com um objeto dotado de uma significação, porque a forma que lhe foi dada trai a intenção do artesão. Desse objeto diremos que deve ser compreendido, isto é, situado no meio humano que lhe dá seu sentido, que materializa nele a intenção em direção à qual procuramos remontar. (5)

Apesar de ter incorporado as críticas de Husserl ao psicologismo, avançando para uma visão menos subjetiva e, por isso, mais histórica da compreensão, Dilthey ainda ficou atado a uma visão eminentemente epistemológica.

De um processo metodológico-epistêmico, a compreensão foi inserida no mundo da vida. Já Husserl ensinava que há sempre um pré-reflexivo, um irrefletido, um antepredicativo sobre o qual se apoia a reflexão (6). Heidegger, nas pegadas de seu mestre, descortinou a ideia, dando-lhes contornos ontológicos mais seguros. Não há uma experiência selvagem numa espécie de vácuo histórico. Toda existência humana está historicamente situada.

Isso implica também a superação da perspectiva epistemológica da compreensão. Como declina Vattimo:

O conhecimento não é mais um avanço do sujeito em direção a um objeto simplesmente presente ou, ao inverso, a interiorização de um objeto originariamente separado por um sujeito originariamente vazio; o conhecimento é antes a articulação de uma compreensão originária na qual as coisas estão desde sempre já achadas (7).

Decorre, então, que resta inadequada a imagem de que a compreensão é uma posição subjetiva em face um objeto (8).

A compreensão passa a ser vista não mais como empatia, isto é, como capacidade de transferência psíquica na intenção de outrem, mas como fenômeno histórico em que, por força da tradição que se impõe, acontece em um a priori intersubjetivamente partilhado.

A hermenêutica, portanto, indica o primado do a priori intersubjetivo sobre a mera descrição dos fatos. Supõe, pois, a superação da metafísica da presença que compreende o ser como determinado, como a-histórico e imutável e da resignação que significa reduzir a filosofia à mera descrição de um estado de coisa. (9).

Por contestar a ideia de objetividade científica, surgiu a impressão de que a hermenêutica postula o relativismo e advoga uma ênfase exagerada na equivocidade. A pós-modernidade, entendida como a incredulidade das grandes narrativas (10) ou como desenraizamento e liberação das diferenças (11), aposta demasiado no relativismo contra o sentido forte de verdade que teria orientado a filosofia moderna.

O direito não está imune a esse candente debate (12). De certo, não cabe mais regressar ao mito da univocidade. Mito que os cognitivistas, de Montesquieu a Dworkin (13), acalentam. Afirma Engisch:

Houve um tempo em que tranquilamente se assentou a ideia de que deveria ser possível estabelecer uma clareza e uma segurança jurídicas absolutas através de normas rigorosamente elaboradas e especialmente garantir uma absoluta univocidade a todas as decisões judiciais e a todos os atos administrativos (14).

Se, de um lado, não cabe propalar a ideia de univocidade, isto é, da existência de um sentido fixo, original e fundante, de outro, não se pode tombar na seara do relativismo que aninha todo e qualquer sentido. Hoje, o relativismo, que não passa de um reedição da tese dos sofistas, campeia infrene, dando ensejo a uma ‘abertura’ interpretativa corrosiva de qualquer significação.

A hermenêutica analógica apresenta-se como uma saída para a celeuma entre univocidade e equivocidade. A leitura de Aristóteles empreendida por Ricoeur é crucial nessa empreitada. Quando Aristóteles assevera que o ser se diz várias maneiras, encaminha a multiplicidade a um termo nem único nem equívoco, mas analógico. Dessa forma, escapa-se a reductio ad unum que pudesse emparedar o ser na mesmidade, na naturalização das formas de dominação, e ao mesmo tempo, a corrosão de todo o sentido. O fundamental é que seja encontrada, dentre as múltiplas significações do ser, uma filiação que, sem proceder de uma divisão de gênero em espécie, constitua ainda sim uma ordem (15).

Os estudos de estética são cruciais para a construção da hermenêutica analógica. A estética desde há muito reconhece a analogia como modelo de inteligibilidade do real. Dos românticos aos simbolistas, a analogia tem papel central. Pela analogia, ensina Octavio Paz, a paisagem confusa da pluralidade e da heterogeneidade se ordena e se torna inteligível (16).

A analogia, portanto, cria as condições para a construção de um campo de ações sujeito a controle intersubjetivo a partir do qual a interpretação/aplicação do direito pode ser submetida ao uso público da razão, podendo ser controlada por padrões racionais.

A analogia não se confunde com um mero procedimento de derivação por meio do qual se pode pela via da interpretação modificar a base do sistema jurídico, inserindo normas ad hoc, como sugere Vernengo:

Muitas vezes os juristas não questionam as formas de raciocinar que empregam, ou aquelas a que os órgãos recorrem, e cujo emprego normal permite alcançar certas conclusões e descartar outras de forma que alteram sub-repticiamente as normas que servem de base à inferência. O penalista repudia energicamente o recurso à analogia – que implicaria aceitar uma forma de derivação ideologicamente abolida – porém não rechaça a redefinição dos termos, como quando a expressão ‘coisa móvel’ é redefinida, segundo um exemplo clássico do direito argentino, de forma a abranger também a eletricidade e permitir assim a punição do furto de energia elétrica (tradução livre) (17).

Não adianta silenciar sobre essa questão. Afirmar, numa espécie de performatividade malograda, que é vedado o uso da analogia no direito penal, é silenciar sobre a espinhosa questão, permitindo que, no silêncio, sem muito critério, faça-se uso do procedimento aludido por Vernengo.

Não há como apartar a analogia da interpretação do direito penal. Hassemer, que afirma a identidade entre interpretação e analogia, expõe vários exemplos, extraídos da jurisprudência dos tribunais superiores da Alemanha, que comprovam essa tese, a saber:

a) ácidos diluídos como arma;

b) aplicação de um sonífero como uso de violência;

c) o plano de apoderar-se de um livro com finalidade de devolvê-lo depois da leitura como ânimo de apropriação;

d) afastamento desculpável do lugar do acidente apesar do regresso posterior como fuga do lugar do acidente;

e) o fechar o acesso permanecendo sentado como violência. (18).

Então como resolver a questão da proibição da analogia no campo do direito penal, o qual é informado pelo princípio da legalidade? A resposta encontra-se na distinção alinhavada pelo mestre Castanheira Neves: 

Se na intepretação, como momento da concreta realização do direito e em todo o processo metodológico dessa realização, concorrem momentos analógicos e não se pode assim nunca dispensar a analogia, o certo é que há analogias integradas na realização do direito para a qual uma norma pode ser invocada como critério (nos termos que vimos resolver-se no problema de ‘norma aplicável’), analogias essas participantes no continuum normativo-judicativamente constitutivo dessa mediação e que, por isso, diremos analogias imediatas ou próximas, e analogias que são convocadas quando não se oferece uma norma aplicável como critério judicativo e convocadas justamente então como o directo critério da autónoma decisão judicativa, analogias estas que já diremos mediatas ou distantes. (19)

Na Alemanha, no caso polêmico sobre o furto de energia elétrica, decidiu-se que o fato era atípico e, como consequência, o legislador posteriormente explicitou que a energia elétrica é considerada coisa móvel, preservando a segurança jurídica. Portanto, evita-se a aplicação de analogias distantes no direito penal.

Tal problema se manifesta de forma mais clara na tradução seja qual a for a modalidade. A interpretação é uma forma de tradução (intralinguística).  Diz Guastini (21):

Interpretar significa reformular um texto numa língua diferente daquela na qual este é reformulado. ‘Interpretar’ significa reformular um texto, não importa se na mesma língua em que é formulado (como de regra acontece) ou numa língua diferente. Em direito, a interpretação é reformulação dos textos normativos das fontes.

Essa reformulação implica uma nova expressão que deve guardar equivalência com o texto normativo. Essa relação não é de identidade, isto é, de uma equivalência perfeita e completa; mas também não deve ser tal que inviabilize a constituição de significados controláveis intersubjetivamente. Eis aqui o nódulo da questão. Trata-se de uma relação de equivalência sem identidade.

Além de inócua, a hipostasia dos limites semânticos decorre do desconhecimento dos lineamentos básicos da semiótica hodierna. O significado de um signo linguístico não é mais do que sua tradução por um outro signo, especialmente um signo no qual ele se ache desenvolvido de modo mais completo e mais claro (22). A questão é de equivalência analógica, portanto. E não de limites semânticos.

A equivalência na diferença é o problema principal da linguagem e a principal preocupação da Linguística conforme afirma Jakobson. Esse problema, também, reflete-se sobre o problema axial da interpretação/aplicação do direito. Nessa cumeada, exsurge a hermenêutica analógica. O análogo, conforme Beuchot (23), tem uma margem de variabilidade significativa que lhe impede de reduzir-se ao unívoco, porém também o impede de dispersar-se na equivocidade.

Luís Eduardo Gomes é professor na Universidade do Estado da Bahia, UNEB. Mestrando em Ecologia Humana na Universidade do Estado da Bahia, UNEB, Brasil e advogado.


Dedico, também, esse texto aos alunos da Universidade do Estado da Bahia, Uneb, Campus III, DTCS, que me exortaram a escrevê-lo.

Referências:

  1. RICOEUR, Paul. Du texte à l’action: essais d’herméneitique II. Paris: Seuil, 1986, p. 83.
  2. SCHLEIERMACHER, Friedrich D.E. Hermenêutica: arte e técnica da interpretação. Rio de Janeiro: Vozes, 2015, p. 36.
  3. Scheleiermacher era teólogo: daí a ênfase na comunhão de almas. Não obstante, essa intuição é o germe da linguagem como medium desenvolvida por Gadamer.
  4. O culturalismo tanto de Cossio quanto de Reale se estriba nessa distinção.
  5. DARTIGUES, André. O que é a fenomenologia? São Paulo: Centauro, 2005, p.48.
  6. LYOTARD, Jean-François. La phenoménologie. Paris: Presses Universitaires de France, 1969, p. 7.
  7. VATTIMO, Gianni. Introduction à Heidegger. Paris: Cerf, 1985, p. 39.
  8. GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método. Rio de Janeiro: 1999, p. 19.
  9. VATTIMO, Gianni. Comunismo hermenéutico: de Heidegger a Marx. Barcelona: Herder, 2012, 27-8.
  10. LYOTARD, Jean-François. A condição pós-moderna. Rio de Janeiro: 2013, introdução.
  11. VATTIMO, Gianni. A sociedade transparente. Lisboa: Relógio D’Àgua, 1992, p. 14-5.
  12. SALDANHA, Nelson. Ordem e Hermenêutica: sobre as relações entre as formas de organização e o pensamento interpretativo, principalmente no direito. Rio de Janeiro: Renovar, 1992, especialmente capítulo IX e X.
  13. O cognitivismo de Dworkin tem peculiaridades que não dá para desenvolver aqui.
  14. ENGISCH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2004, p. 206.
  15. RICOEUR, Paul. La métaphore vive. Paris: Seuil,1975, p. 327.
  16. PAZ, Octavio. Los hijos del limo. Barcelona: Seix Barral, 1986, p. 110.
  17. VERNENGO, R.J. La interpretación jurídica. México: Universidad Nacional Autónoma de México, 1977, p. 54. No original:” Muchas vezes los juristas no cuestionam las formas de razonar que emplean, o a las que los òrganos recurren, y cuyo empleo normal permite alcanzar ciertas conclusiones e descartar outras, sino que alteran sub-repticiamente las normas que serven a las inferencias. El penalista repudia energicamente el recurso a la analogia – que implicaria aceptar uma forma de derivación ideológicamente proscrita -, pero muchos menos lo encrespa el proceder a redefinir los términos, como cuando la expresión ‘cosa mueble’ es redefinir, segun um ejemplo clássico em derecho argentino, de suerte de abarcar también a la eletricidade y permitir así la punición del hurto de energía eléctrica.”
  18. HASSEMER, Winfried. Crítica al derecho penal de hoy. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2003, p. 32.
  19. NEVES, A. Castanheiras. Metodologia Jurídica: Problema fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 1993, p. 272.
  20. DERRIDA, Jacques. Força de lei: o fundamento místico da autoridade. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 46. Eros Grau e Marcelo Neves, de alguma forma, já
  21. GUASTINI, Riccardo. Le fonti del dirito e l’interpretazione. Milano: Giuffrè, 1993, p. 328. No original: “Tradurre significa riformulare um texto in una língua diversa da quella in cui esso è formulato. Interpretare significa riformulare um texto non importa se nella stessa língua in cui è formulato (come di rigola accade) o in una lingua diversa. In diritto, l’interprezatione è tipicamente riformulazione dei testi normativi dele fonti.” O fato de concordar, neste aspecto, com Guastini não importa na aquiescência ao realismo que informa sua obra.
  22. JACOBSON, Roman. Linguística e comunicação. São Paulo: Cultrix, 1995, p. 65.
  23. BEUCHOT, Mauricio. Perfiles esenciales de la hermenéutica. México: Fondo de Cultura Económica, 2008, p. 55.
Segunda-feira, 16 de janeiro de 2017
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