Prisão preventiva Light: mutação do Direito Penal
Terça-feira, 14 de fevereiro de 2017

Prisão preventiva Light: mutação do Direito Penal

Foto: Reprodução

É incontestável que a prisão preventiva, é a medida cautelar mais extremada em nosso ordenamento jurídico, apenas deve ser decretada quando presente os indícios de autoria e prova da materialidade (fumaça do cometimento de delito), conjugados com um dos fundamentos previstos no art. 312, do CPP, quais sejam: garantia da ordem econômica, conveniência da instrução criminal, acautelar eventual aplicação da lei penal e a famigerada ordem pública, (perigo de liberdade).

Ocorre que o direito penal vive atualmente crescente mutação, pois apesar de apresentar o mesmo texto, vem sofrendo profunda mudança na interpretação de seus dispositivos, especialmente quando relacionados à prisão.

Entrementes, não questiono que as normas penais que versem sobre prisão devam sim sofrer mudanças, evitando-se, por derradeiro, o fenômeno da “fossilização penal”. Todavia, os rumos dos ventos dessa mudança, sopram tempos tumultuados e difíceis.

Nesse sentido, é comum nos plantões forenses a prisão preventiva ser estribada com base na formula genérica da ordem pública, transcrevendo-a como “clamor social”, “repercussão do caso” e “acautelamento do judiciário”.

Com efeito, muito se debate acerca do que seria concretamente ordem pública, haja vista a ausência de qualquer norma explicativa, para alguns garantistas minoritários trata-se de verdadeira anomalia jurídica inconstitucional, no entanto, a jurisprudencial pátria, majoritariamente considera como um fundamento legal e constitucional da prisão.

Cumpre ressaltar, que a pesar da constitucionalidade do postulado ordem pública, não podemos admitir os excessos, sob pena regresso ao infinito e insegurança das prisões, pois o processo penal deve interpretado como sinônimo de garantia de liberdade.

Ademais, esta mutação que estou sustentando vem ocorrendo também na própria atividade persecutória, haja vista que a policia judiciária está primeiro prendendo, para só depois investigar.

Estas prisões midiáticas, baseada no postulado da ordem pública (clamor social), evidência flagrante violação ao princípio constitucional da presunção de inocência e antecipação da pena, sem o exercício do direito de defesa e devido processo legal, e por mais paradoxal que possa parecer, o primeiro direito do réu, é o de ser bem acusado, para que possa então se defender.

Nesse espeque, podemos afirmar que a prisão preventiva, com o advento dessa mutação, perdeu sua finalidade, vem passando por uma profunda crise de identidade, o judiciário que deveria ser o órgão imparcial, símbolo da justiça, vem decretando prisão preventiva com base exclusivamente no clamor social, o juiz,  já não sabe qual é o seu papel no sistema acusatório e no próprio direito penal.

A prisão preventiva hoje está light, expressão de Henrique Rojas, psiquiatra espanhol, escreveu o homem moderno, temos a cerveja sem álcool, o cigarro light, sem nicotina, a manteiga light, sem gordura, e a prisão preventiva light, sem fundamento legal, sem elementos, com base no clamor social, uma prisão midiática. O judiciário está em crise, não sabe mais qual papel que deve desempenhar.

A prisão preventiva é a medida cautelar mais grave no processo penal e colide com o direito fundamental da presunção de inocência, deve apenas ser decretada quando estritamente necessária e presentes concretamente os seus fundamentos. É certo que a prova da existência do crime e indícios de autoria, por mais grave e pressão social que haja, por si só, não são suficientes para justificar o encarceramento, a prisão preventiva não tem o papel de antecipar o juízo de culpa ou inocência, muito menos serve como ferramenta de combate da impunidade.

Mesmo diante desse quadro de crise, o advogado jamais deve esquecer o seu papel social, representa a esperança do acusado, é a ultima voz que se levanta acreditando na Justiça, quando nem ela mesma acredita em si, por tal motivo, relembro com esperança o julgamento do Habeas Corpus 127186-Paraná, relatoria Teori Zavascki, a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, concedeu a liberdade vinculada com medidas cautelares diversas da prisão ao investigado Ricardo Pessoa, preso na operação lava-jato, dono da UTC Engenharia, foi apontado por delatores ‘chefe do clube’ envolvido na quartelização das obras na Petrobras, sendo o beneficio estendido em favor de 8 investigados.

Nessa ocasião, o Ministro Gilmar Mendes, em seu voto delimitou a formula genérica da ordem pública e afirmou que Para os fins de prisão preventiva, tem-se entendido que a garantia da ordem pública busca também evitar que se estabeleça um estado de continuidade delitiva”.

Em seus fundamentos, citou Scarance Fernandes que trata a prisão preventiva, nessas circunstâncias, como “forma de assegurar o resultado útil do processo, ou seja, se com a sentença e a pena privativa de liberdade pretende-se, além de outros objetivos, proteger a sociedade, impedindo o acusado de continuar a cometer delitos”.

Lembrou ainda que “o Supremo Tribunal Federal não tem aceito o clamor público como justificador da prisão preventiva. “É que a admissão desta medida, com exclusivo apoio na indignação popular, tornaria o Poder Judiciário refém de reações coletivas. Reações, estas,não raras vezes açodadas, atécnicas e ditadas por mero impulso ou passionalidade momentânea” (HC-QO 85.298/SP, Red. p/ oacórdão Min. Carlos Britto, DJ de 4.11.2005).

Citou uma frase do saudoso Ministro Sepúlveda Pertence do Justice Frankfurter, da Suprema Corte Americana, no caso United States v. Rabinowitz, 339 U.S. 56 (1950), que pode ser traduzida proximamente por “Pode-se resumir bem a história das garantias da liberdade afirmando-se que foram forjadas em disputas envolvendo pessoas não tão apreciáveis” (“It is a fair summary of history to say that the safeguards of liberty have frequently been forged in controversies involving not very nice people”).

Por fim, reiterou que em relação a prisão preventiva devemos “analisar os casos com base no risco concreto à ordem pública, ou seja, nos indicativos de provável reiteração criminosa”.

Destarte, a pesar dos tempos tumultuados e difíceis, ainda há esperança para a justiça brasileira, ainda há tempo do judiciário se reencontrar e perceber que as prisões light, resultantes da mutação penal, mesmo que servindo de acautelamento ao meio social, pisoteiam, assassinam, nossa carta magna.  

Osny Brito da Costa Junior é Advogado criminalista, graduado pela universidade federal do Amapá, especialista em penal e processo penal.

Terça-feira, 14 de fevereiro de 2017
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