A escolástica no sistema judiciário brasileiro
Quinta-feira, 23 de março de 2017

A escolástica no sistema judiciário brasileiro

Foto: Pintura da escolástica do Império Carolíngio, no Século IX

A escolástica é um método de pensamento crítico (que fitava o científico) nascido nas escolas monásticas cristãs com o objetivo de sistematizar um pensamento racional para justificar a fé cristã. Diante de questionamentos invencíveis aos dogmas religiosos até então implacáveis, criou-se um método que elege uma conclusão e busca argumentos para alcançá-la.

Séculos depois, a escolástica ainda é utilizada em diversos ambientes não religiosos, especialmente na mídia (um ambiente não científico, vale ressaltar). Grandes jornais e revistas, a fim de produzir conteúdos previamente estabelecidos, utilizam dados reais, porém selecionados, para fabricar uma conclusão que destoa da realidade.

Por exemplo: a fim de provar que a maconha é a porta de entrada para outras drogas entrevista-se usuários de drogas pesadas e, após constatar que a maioria começou pela maconha, fabrica-se essa conclusão. Se perguntassem quais começaram pelo álcool, provavelmente a conclusão seria que o álcool é a porta de entrada. Se ouvissem usuários de maconha que não avançaram para drogas pesadas, ou se aventassem o impacto de suprimir a maconha do mercado, provavelmente chegariam à conclusão de que a maconha não tem nenhuma relação com o vício em drogas pesadas.

O problema se agrava quando esse método passa a ser utilizado em ambientes científicos (ou que deveriam ser), como é o caso do judiciário brasileiro, que vem se utilizando de qualquer justificativa imaginável para sustentar a posição que melhor se adeque ao pré-julgamento já realizado do caso. E é por isso que a jurisprudência brasileira se tornou uma piada, repleta de arbitrariedades, defendendo diariamente teses sabidamente ilegais.

Os magistrados não seguem um método, não se utilizam de premissas, não buscam coerência com a doutrina, jurisprudência, nem mesmo com as suas próprias posições. O judiciário não julga fatos, julga casos de acordo com o sentimento pessoal e arbitrário de justiça, por mais draconiana que seja. Por isso que vemos um jovem que portava meio quilo de maconha ser considerado usuário pelo mesmo magistrado que condena por tráfico uma jovem que portava uma pedra de crack.

Como as decisões devem ser fundamentadas, a forma que o judiciário encontrou de chegar às suas conclusões arbitrárias pré-estabelecidas foi a retomada da escolástica. Um exemplo muito didático é discussão sobre a necessidade de perícia na arma de fogo para aumentar a pena do roubo.

A discussão: a lei penal prevê aumento de pena para os roubos cometidos mediante uso de arma de fogo. Podemos focar a discussão na sua capacidade intimidatória (a figura da arma causa trauma e medo à vítima), de modo o risco de lesão seria desimportante; ou focar na sua capacidade lesiva (matar/ferir gravemente a vítima), de modo que a intimidação, sem risco de lesão à vítima, seria desimportante.

O judiciário, pacificado na segunda corrente (dominante na doutrina), se deparou com um problema de ordem prática: se o potencial lesivo da arma é essencial para majorar pena do roubo, existe uma necessidade legal de comprová-lo (através de perícia que demonstre que a arma funciona), o que, por sua vez, só pode ocorrer se a arma for apreendida. Ou seja, se a arma não for encontrada, a pena não pode ser aumentada.

Para superar essa dificuldade: “quero aumentar a pena, mas não consigo”, o judiciário passou a admitir prova testemunhal (testemunhas ou vítima), incumbindo ao réu o dever de comprovar a incapacidade lesiva da arma, sob o argumento de que a prova é de quem alega. Essa visão é duplamente falha, na medida em que a vítima, leiga e intimidada, presumidamente é enganada pela arma, de forma que a sua palavra não tem validade técnica, e também pelo fato de que é o Ministério Público que tem o dever de provar a sua alegação (a arma era verdadeira), e a forma de fazê-lo é através da perícia.

Essa transição de entendimento já deixa clara a manobra bastante atécnica para conformar os argumentos à decisão pré-estabelecida. Se o aumento da pena depende da comprovação de que a arma de fogo funcionava, como posso acreditar em um envolvido que a viu de longe e inverter o ônus da prova? A forma de punir sem a perícia (requisito legal) é o comprometimento do método e da coerência, para justificar, por caminhos tortuosos, a decisão pretendida (aumento de pena).

O método escolástico se torna mais grave e escancarado na argumentação tecida pelos Ministros do STF Ricardo Lewandowski e Luiz Fux[1], quando alegam, além desses argumentos pouco técnicos supracitados, que: “a arma de fogo, mesmo que não tenha o poder de disparar projéteis, pode ser empregada como instrumento contundente, apto a produzir lesões graves”. Em outras palavras, afirmaram que o aumento da pena previsto pelo legislador, que falou expressamente em “arma”, não dizia respeito ao potencial lesivo causado pelo disparos da arma de fogo, mas por conta de seu peso!, e a possibilidade de ser usada para dar coronhadas.

Se o Supremo fosse criterioso (e realmente acreditasse em uma aberração dessa), seria correto afirmar que houve uma mudança no entendimento do conceito de “arma” expresso pelo legislador no artigo 157, passando a ser entendido como qualquer objeto contundente: barra de ferro, taco de baseball, pedaço de pau, martelo, notebook, HD externo, livro capa dura… Todavia, é óbvio o STF mantém o seu entendimento sobre o termo “arma”, e não aumenta a pena do roubo pela utilização de qualquer objeto contundente.

Esse exemplo serve para elucidar o pseudo-método utilizado pelo judiciário, que decide de antemão o que quer fazer (com base em preconceitos e pré-julgamentos sobre os fatos e o réu) para tentar alcançar um senso pessoal e arbitrário de justiça, em detrimento da letra da lei. O resultado? Decisões arbitrárias, sujeitas às convicções de cada magistrado, que aumentam a insegurança jurídica, acabam com a credibilidade do judiciário e desvaloram a jurisprudência.

É assim que o judiciário, incluindo aí o Supremo Tribunal Federal, tem agido há anos: decide-se primeiro o que fazer, para então buscar argumentos que podem justificar aquela decisão. E geralmente é o pobre que paga o pato.

Pedro Soliani de Castro é Pós Graduando em Direito Penal Econômico pela Fundação Getúlio Vargas (FGV). Pós Graduado em Direito Penal e Direito Processual Penal pela Escola Paulista de Direito. Pós Graduado em Teoria Geral do Crime pelo Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM) e Instituto de Direito Penal Económico e Europeu (IDPEE), da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Graduado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP) com prêmio de menção honrosa. Membro do Instituto de Defesa do Direito de Defesa (IDDD). Advogado em São Paulo.


[1] Luiz Fux: HC 94237-7, RS – 20/02/2009, HC 96009-5, RS – 05/06/2009

Ricardo Lewandowski: HC102263, SP – 04/06/2010, HC 104722, RS – 04/05/2011, HC 104197, MS – 20/09/2011, HC 103052, RS – 25/10/2011

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