A cultura do estupro na lei penal
Quinta-feira, 6 de abril de 2017

A cultura do estupro na lei penal

Como qualquer pauta que ganha visibilidade por conta de escândalos altamente escolhidos pela mídia para divulgação, agora chegou a vez do assédio sexual. Vamos aproveitar antes que ele seja novamente esquecido.

O ator José Mayer se envolveu em um escândalo porque teria assediado uma figurante. Os fatos tomaram grandes proporções, culminando no afastamento do ator da emissora, que emitiu longa nota de repúdio, lida em rede nacional. O próprio autor assumiu seu erro e também emitiu nota se desculpando, lida na mesma oportunidade.

Particularidades do caso à parte, que não foram divulgadas e, portanto, não passariam de especulações, o ator já foi condenado pela mídia e pelo público. Ato contínuo, começam as acusações criminais exageradas, com direito até a promotora do Ministério Público de São Paulo defendendo a imputação de lesão corporal ao agressor, pelos danos psicológicos a ela causados.

A cada escândalo sexual que reaviva essa discussão escancara-se uma verdade inegável: a legislação penal que “protege” a dignidade sexual é muito falha. E ao contrário do que possa parecer, ela carece de previsão de crimes mais brandos, de penas menores.

Desde o século XVIII sabemos (sabemos?) que a efetividade da lei penal decorre da certeza e da rapidez da punição, e não da dureza da pena. Ora, o nosso código penal é tão omisso, incompleto e duro, que a punição dos crimes contra a dignidade sexual praticamente sempre termina em algum tipo de injustiça. Ou a conduta, embora moralmente odiosa, não é prevista como crime; ou a conduta se encaixa com algum esforço em um dos crimes, mas, pela tão expressiva pena, o agressor é absolvido; ou o agressor comete uma ação moralmente reprovável e acaba, para não sair impune, respondendo a crime cuja pena é completamente desproporcional à sua conduta.

O ator em destaque, por exemplo, não deveria (ao contrário do que muitos estão defendendo) responder pelo crime de assédio sexual. A relação entre um ator importante e uma figurante não configura uma condição de superioridade hierárquica, ascendência inerente ao exercício do emprego, cargo ou função, requisito do tipo penal. Ele simplesmente tem um cargo de maior destaque, sim, mais importante, o que não implica na superioridade hierárquica. Logicamente trata-se de questão discutível, uma vez que há uma hierarquia implícita entre diferentes atores que permitiria uma certa vantagem em relação a um dos protagonistas, mas essa relação não é clara e explícita como exige a lei penal, que em tese é taxativa, e, portanto, deveria ser interpretada a favor do Réu, no caso, de Mayer.

Independentemente do que for decidido nesse caso, que não é o foco da discussão, muitos são os casos que permanecem nesse limbo, nessa zona cinzenta que permite ao judiciário a decisão completamente arbitrária de condenar ou absolver quem lhe convier. São essas hipóteses que, geralmente, favorecem o homem, branco e rico, e desfavorecem o preto, o pobre e (no âmbito dos crimes sexuais) a mulher.

A realidade da nossa lei é triste. A conduta de abuso, fruto da cultura do estupro, não é punida a contento. O homem que passa a mão em uma mulher no ônibus, que comete qualquer ato libidinoso grotesco, não é punido. A única previsão legal existente na legislação é a contravenção penal de “Importunar alguém, em lugar público ou acessível ao público, de modo ofensivo ao pudor”, previsão que não protege a mulher ou a sua dignidade sexual, mas a moralidade. Por isso também que, pasmem, ela só se aplica se realizada em público. Importunar alguém de modo ofensivo ao pudor, dentro de casa, tudo bem!

Todas as outras condutas que não envolvem uma pessoa constrangendo outra mediante violência ou grave ameaça, são dignas de absolvição. Colocar a mão por dentro da saia? Por dentro da blusa? Encostar na genitália? Aproveitar-se de situação de embriaguez? A rigor, são todas condutas atípicas (não consideradas crime pela legislação penal brasileira).

Na prática, as consequências disso são inúmeras, gravíssimas, e completamente desfavoráveis ao movimento feminista que pugna pelo fim da cultura do estupro.

Qualquer uma dessas condutas intermediárias que não configuram o estupro clássico (conjunção carnal mediante violência ou grave ameaça), são ignoradas pelo legislador. Ora, mas a lei penal tem a função de comunicar à sociedade valores a serem seguidos! Pois bem, a omissão do legislador em relação às condutas que não são o estupro “no terreno baldio mediante porrada”, comunica à sociedade que apenas essa conduta é realmente reprovável.

A contrário senso, a legislação penal reforça a cultura do estupro, ao não repudiar o assédio mais brando. Por omissão, a lei contribui com essa cultura que objetifica a mulher e a sujeita a incansáveis constrangimentos. Essa cultura é conivente com o típico homem agressor, desrespeitoso, que se acha no direito de colocar a mão onde bem entender, na hora que bem entender e fazer o que bem entender. Tudo isso, por sua vez, contribui com a violência contra a mulher, com o tratamento desigual em sociedade e por aí vai.

Já o judiciário tenta corrigir as falhas legislativas na medida do possível (interferindo no poder legislativo e atentando contra a tripartição dos poderes). Para acalmar o anseio pelo que entendem por justiça (que, convenhamos, nem sempre está errado), “enxerga” violência onde não tem, pune por estupro condutas menos graves, equiparando muitas vezes condutas incomparáveis, ou parte para outros tipos penais (injúria, lesão corporal etc.) que não existem para esse fim e, na maioria das vezes, não se aplicam ao caso concreto.

Toda essa inversão é errada não só pelo fato de usar um indivíduo como bode expiatório para correção de uma falha sistêmica em não passar a sensação de impunidade à sociedade, mas também porque introduz e confirma uma jurisprudência repleta de inconsistências e arbitrariedades que fere o Estado Democrático de Direito, a legalidade, e especialmente a segurança jurídica. Mais do que isso, o judiciário tapa o sol com a peneira e esconde a grande lacuna legislativa em nosso sistema penal, o que desestimula a sociedade a cobrar do legislativo uma resposta.

Sem entender o problema, a sociedade não sabe o que cobrar dos parlamentares, a lei continua escatológica, e nós continuamos, como sempre, como brasileiros que somos, resolvendo tudo na base do jeitinho.

Pedro Soliani de Castro é Pós Graduando em Direito Penal Econômico pela Fundação Getúlio Vargas (FGV). Pós Graduado em Direito Penal e Direito Processual Penal pela Escola Paulista de Direito. Pós Graduado em Teoria Geral do Crime pelo Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM) e Instituto de Direito Penal Económico e Europeu (IDPEE), da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Graduado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP) com prêmio de menção honrosa. Membro do Instituto de Defesa do Direito de Defesa (IDDD). Advogado em São Paulo

Quinta-feira, 6 de abril de 2017
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