A prisão do goleiro Bruno que a Constituição não explica
Quarta-feira, 26 de abril de 2017

A prisão do goleiro Bruno que a Constituição não explica

Foto: Reprodução Agência Brasil 

Em 24 fevereiro o Supremo Tribunal Federal (STF), por decisão do Min. Marco Aurélio de Mello, concedeu liminar para que o goleiro Bruno Fernandes de Souza, supostamente responsável pelo homicídio e ocultação de cadáver de Eliza Samudio, responda ao processo em liberdade.

Dois meses depois, em 25 de abril, o colegiado revogou a liminar acima e determinou a prisão do réu, apesar da lei, apesar de não ter sido julgado, e Bruno, que já passou mais de seis anos aguardando o trâmite de seu processo e teve direito a um respiro de liberdade, voltará à prisão.

Mas por que razão um Ministro do STF colocou em liberdade um assassino condenado por júri popular a mais de 20 anos de prisão? Em uma frase: o Min. Marco Aurério de Mello cumpriu a constituição, que diz, categoricamente, em cláusula pétrea, que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

Em outras palavras, todos somos presumidos inocentes até que haja condenação que não admita mais recursos. A constituição não fala que somos presumidos inocentes até condenação em segundo grau, a não ser que o processo demore muito, exceto se a defesa protelar, nada disso. Ela estabelece a presunção de inocência até trânsito em julgado. Mais claro impossível.

Se o Min. Marco Aurélio cumpriu a lei, por que sua decisão contrariou a jurisprudência do STF, e por que foi reformada? Difícil responder racionalmente. O Supremo, teoricamente guardião da Constituição Federal, descumpriu texto literal e indiscutível que deveria preservar, bem como criou uma nova modalidade de prisão não prevista na lei processual penal: a antecipação de pena.

A prisão sempre foi considerada (em tese) uma medida extrema, ultima ratio, que só deve ser decretada se totalmente imprescindível. Essa ideia foi ratificada pela lei 12.403/11, que instituiu medidas cautelares alternativas à prisão que tem como objetivo restringir algumas liberdades do investigado, de forma a suprir a necessidade de encarceramento em casos cujo risco seja menos grave, e possa ser diminuído mesmo sem a decretação de prisão.

Dessa forma, a prisão preventiva só pode ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal. Ou, em razão da lei acima referida, em caso de descumprimento das medidas cautelares aplicadas.

De maneira muito simplificada, o que todo e qualquer magistrado deveria fazer, ao analisar a prisão de uma pessoa ainda não condenada com trânsito em julgado, é analisar as cinco possibilidades previstas em lei. No caso de Bruno:

  1. ele oferece algum risco à garantia da ordem pública? Existe alguma chance real e plausível de que Bruno saia por aí matando pessoas e ocultando cadáveres?
  2. ele oferece algum risco à garantia da ordem econômica? Existe alguma chance real e plausível de Bruno sequer influenciar a economia?
  3. é conveniente à instrução criminal que Bruno esteja preso? Existe alguma prova a ser produzida, ou ainda alguma suspeita de que Bruno tentaria ocultar ou alterar alguma prova?
  4. existe necessidade de prendê-lo para assegurar a aplicação da lei? Existe qualquer informação que nos faça acreditar que ele vá fugir?
  5. mesmo que alguma das alternativas acima tenham deixado alguma dúvida, elas não podem ser supridas pela aplicação de medidas cautelares? Houve descumprimento de alguma medida cautelar?

A resposta a todas essas alternativas é negativa, e qualquer argumento em sentido contrário configuraria mera presunção. Agora, dois meses depois de colocado em liberdade, mesmo uma presunção (arbitrária, mas infelizmente comum no nosso judiciário) cairia por terra.

Mas não foi por qualquer uma das previsões legais que a prisão do goleiro Bruno foi retomada. Além de alguns dados de violência doméstica e informações que pouco deveriam influenciar a segregação cautelar em momento que ainda se presume a inocência do Réu, a decisão foi, repita-se, em afronta ao texto literal da Constituição Federal, uma decisão baseada na jurisprudência acima mencionada, que, mediante muitas voltas e ginásticas interpretativas, considera lícito o cumprimento antecipado (provisório) da pena.

A justificativa, por sua vez, é no mínimo bizarra. Para se justificar o injustificável, ou seja, para se interpretar de maneira diversa disposição semanticamente indiscutível, era de se esperar uma construção extremamente elaborada, complexa, que quebrasse paradigmas. Mas não. Em linhas gerais, além de comparar com outros lugares do mundo (com outras particularidades e, mais importante, com outras constituições) esse novo entendimento foi alicerçado nos argumentos que:

A defesa se utiliza de muitos recursos com fins protelatórios, e, portanto, dão causa à demora jurisdicional. Sobre isso, interessante notar que existe previsão legal de aplicação de multa por litigância de má-fé e recursos meramente protelatórios, multas essas que praticamente nunca são aplicadas por um motivo muito simples: as decisões de primeiro e segundo graus são tão arbitrárias, incompletas, despretensiosas, que praticamente todas são passíveis de reanálise pelas cortes superiores. Juízes falam o que querem, justificam como querem, e finge-se que estão aplicando a lei. O resultado de uma prestação jurisdicional tão precária é exatamente esse: o entupimento das cortes superiores e a impossibilidade de elas tolherem a defesa que, na maioria das vezes, tem razão. Talvez não razão suficiente para reformar a decisão, mas o bastante para pleitear reanálise do STJ e/ou STF.

O outro argumento mais relevante vai no sentido de que a matéria probatória é exaurida na segunda instância, de forma que nas cortes superiores não se rediscute fatos ou provas, mas somente matéria de direito. Como se matéria de direito não fosse suficiente para reformar decisões! Quantas teses de nulidade, nulidade por derivação, crime impossível, erro de tipo, erro de proibição, legítima defesa, dentre muitos outros institutos puramente jurídicos não chegam no Supremo Tribunal Federal e não permitiriam mudanças drásticas no processo? E se o júri do Goleiro Bruno fosse anulado amanhã? E se fosse absolvido depois de amanhã? Quem repararia esses anos de prisão?

A presunção de inocência existe exatamente para evitar que o cidadão seja punido (cumpra pena) antes de efetivamente condenado. Quantas absolvições já não surgiram nas cortes superiores? Estamos falando de Direito Penal, ultima ratio, que exige certeza absoluta para condenação e também para a prisão. A demora no trânsito em julgado não ensejará impunidade e, se incomoda tanto, deveria ser combatida! Se a defesa protela, que se julgue depressa e aplique multa, não simplesmente opte pela via mais fácil, jogue a culpa no advogado e tolha direitos do cidadão, garantidos pela constituição (cujo dever do STF é resguardar).

Agora pergunte aos Ministros se eles liberariam um dano moral de R$150.000,00, com decisão de segundo grau e recurso extraordinário pendente, para o réu retirar sem caução. Nesse caso, mesmo não havendo possibilidade de discussão de fatos ou provas, a liberação só seria concedida com o trânsito em julgado, porque, afinal, estamos falando de dinheiro. Apesar de ser o Direito Penal eleito como último recurso, o mais cauteloso possível, a realidade é que se tem muito mais apreço por dinheiro do que pelos acusados, que a partir da denúncia vão sendo desumanizados e, aos poucos, se transformado em inimigos.

Pedro Soliani de Castro é Pós Graduando em Direito Penal Econômico pela Fundação Getúlio Vargas (FGV). Pós Graduado em Direito Penal e Direito Processual Penal pela Escola Paulista de Direito. Pós Graduado em Teoria Geral do Crime pelo Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM) e Instituto de Direito Penal Económico e Europeu (IDPEE), da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Graduado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP) com prêmio de menção honrosa. Membro do Instituto de Defesa do Direito de Defesa (IDDD). Advogado em São Paulo.

Quarta-feira, 26 de abril de 2017
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