Entre pedradas e coices, quem perde é a imparcialidade
Segunda-feira, 29 de maio de 2017

Entre pedradas e coices, quem perde é a imparcialidade

O Procurador Geral da República, Rodrigo Janot e Gilmar Mendes, o ministro do Supremo Tribunal Federal. Fotos da Agência Brasil.

Há uma nova queda de braços entre Rodrigo Janot e Gilmar Mendes. Não é possível saber quem sairá ganhando. Mas, com certeza, a imparcialidade sairá perdendo.

Para Janot é possível aplicar no processo penal, por analogia, as regras de impedimento e de suspeição do novo Código de Processo Civil. Especificamente, a previsão de impedimento do juiz no processo … “em que figure como parte cliente do escritório de advocacia de seu cônjuge, companheiro ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, mesmo que patrocinado por advogado de outro escritório” (arts. 144, VIII). Invocou-se, também a hipótese de suspeição “quando qualquer das partes for sua credora ou devedora, de seu cônjuge ou companheiro ou de parentes destes, em linha reta até o terceiro grau, inclusive” (art. 145, III). Com isso, haveria a suspeição do Ministro Gilmar Mendes, para atuar em processos nos quais figure como acusado ou paciente Eike Batista, porque a esposa do Ministro trabalha no Escritório de Advocacia Sérgio Bermudes, que representa o ex-bilionário empresário em causas cíveis.

Já para Gilmar Mendes, a premissa jurídica é diversa: o rol de impedimentos, incompatibilidades e suspeições do Código de Processo Penal é taxativo, não admitindo qualquer forma de ampliação ou analogia com outros diplomas. A premissa do Ministro está em linha com a jurisprudência do STF, sendo acompanhado por significativa e respeitável doutrina. Logo, no caso concreto, não haveria perda da imparcialidade invocada pelo Procurador Geral da República.

A imparcialidade é essencial à atividade jurisdicional. Já proclamava Frederico Marques que “a independência dos órgãos judiciários, que hoje pode ser aceita como um dogma, está na própria essência do Poder Judiciário”.[1] Ou, nas palavras de Carlo Taormina, a imparcialidade é “requisito orgânico da jurisdição”.[2]

As declarações e tratados internacionais de direitos humanos, de uma forma geral, relacionam duas características, assegurando a todos os acusados o direito de ser julgado por um tribunal independente e imparcial: Declaração Universal dos Direitos Humanos, art. 10; Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, art. 14.1; Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jose de Costa Rica), art. 8.1; e Convenção Europeia de Direitos Humanos, art. 6.1.

Embora a Constituição não assegure, expressamente, o direito a um juiz imparcial, é inegável que a imparcialidade do juiz é conditio sine qua non de qualquer juiz, sendo, pois, uma garantia constitucional implícita.[3] A palavra juiz não se compreende sem o qualificativo de imparcial, sendo segundo Calamandrei “inseparabile dell’idea stessa di giudice”.[4] Não seria exagerado afirmar que um juiz parcial é uma contradição em termos, pois, segundo Zaffaroni “aquele que não se situa como terceiro ‘supra’ ou ‘inter’ partes, não é juiz”.[5]

Aliás, a ideia de jurisdição está indissociavelmente ligada à de juiz imparcial, na medida em que, se o processo é um meio de heterocomposição de conflitos, é fundamental que o terceiro, no caso, o juiz, seja imparcial, isto é, não parte.[6]

A questão que pretendo discutir neste texto é: as hipóteses de impedimento e suspeição, previstas nos artigos 252 e 254 do CPP, constituem um rol taxativo, ou é possível reconhecer o impedimento ou a suspeição em casos não previstos em lei?

A resposta deve ter por premissa o escopo de tais regras: preservar a imparcialidade do julgador. O Tribunal Europeu de Direitos Humanos, no Caso Piersack vs. Bélgica, afirmou que “todo juiz em relação ao qual possa haver razões legítimas para duvidar de sua imparcialidade deve abster-se de julgar o processo. O que está em jogo é a confiança que os tribunais devem inspirar nos cidadãos em uma sociedade democrática”. Sem uma garantia total de imparcialidade, o julgador não poderá legitimamente exercer a função jurisdicional.

 

Tenho defendido, contra a esmagadora maioria dos autores e da jurisprudência, que o rol de hipóteses de impedimento e suspeição não é taxativo.

 

Os elencos dos artigos 252 e 254 do CPP não podem prevalecer sobre a finalidade que tais regras pretendem assegurar. Tais dispositivos apenas estabelecem situações em que o legislador considera o juiz impedido ou suspeito de julgar, por entender que haveria risco à sua imparcialidade. Mas nada impede que, diante de um caso não previsto em lei, mas que também coloque em risco a imparcialidade, se considere que o juiz deve abster-se de julgar e, se não o fizer, as partes possam arguir seu impedimento ou suspeição. É inaceitável que se admita o julgamento por um juiz parcial, sabidamente parcial, apenas e tão somente porque a situação da qual se infere o risco de parcialidade não esteja prevista em lei.

Um exemplo parece suficiente. A lei prevê, apenas, o impedimento do juiz para atuar no processo em que “tiver funcionado seu cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, como defensor ou advogado, órgão do Ministério Público, autoridade policial, auxiliar da justiça ou perito” (art. 252, I, do CPP). Não há previsão de impedimento com vistas à atuação de sua companheira! Poder-se-ia fazer uma ginástica interpretativa e concluir que, uma vez que a Constituição reconhece a união estável entre homem e mulher como entidade familiar, somando-se a regra do § 3.º do art. 226 da CR, com o inc. I do art. 252 do CPP, haveria previsão legal de tal impedimento em face da companheira. A conclusão seria um tanto quanto forçada, na medida em que tal reconhecimento constitucional se dá “para efeito da proteção do Estado”, o que não parece ser a hipótese de reconhecimento de impedimento judicial. Ou seja, por uma interpretação legalista, não haveria impedimento.

Não é a melhor solução: em tema de imparcialidade do julgador, é tão impedido o juiz casado com a defensora do acusado, quanto o juiz que vive em união estável com a advogada do acusado!

O mesmo se diga quando se tratar de união homoafetiva entre o julgador o representante do Ministério Público, o advogado, ou o acusado. Neste caso não há previsão legal de impedimento, nem por uma forçada equiparação. E o impedimento não estaria caracterizado? A certidão de casamento mudaria o sentimento do julgador em relação a qualquer dessas pessoas (esposa, companheira ou companheiro do mesmo sexo) a ponto de caracterizar ou afastar o risco de imparcialidade? A resposta é, evidentemente, negativa.

O que importa é que não haja risco de parcialidade. E sempre que se puder razoavelmente questionar a imparcialidade do julgador, seu impedimento de atuar no processo deve ser reconhecido. E isso não decorre da “analogia” com o Código de Processo Civil, mas com a aplicação direta e por subsunção da garantia de um juiz imparcial, assegurada no art. 8.1 da CADH e do art. 14.1 do PIDCP, que integra o ordenamento jurídico nacional, com status supralegal, segundo o próprio STF. Por tudo isso, concluo, de forma minoritária, mas convictamente, que as hipóteses de impedimento e suspeição dos artigos 252 e 254 do CPP não são numerus clausus, mas constituem simples rol exemplificativo ou numerus apertus.            

Nos casos não previstos no rol legal, poderá haver uma dificuldade maior: demonstrar argumentativamente que a situação fática invocada, embora não prevista em lei, também coloca o magistrado em uma posição na qual a sua imparcialidade está em risco. Além disso, dependendo da situação invocada, também poderá haver uma maior dificuldade probatória. Sem um documento formal, como a certidão de casamento, a demonstrar tal relação, poderá ser necessária uma prova testemunhal ou outro tipo de documento, mas uma vez comprovada por qualquer meio a relação do juiz com pessoas, fatos ou interesses pessoais, o afastamento do magistrado é cabível e necessário.

E nisto não vai nenhum ataque à credibilidade ou honorabilidade do julgador. Como adverte Julio Maier, em tema de imparcialidade e, consequentemente, de impedimento ou suspeição do julgador, não se podem confundir a honestidade pessoal do juiz com o temor de parcialidade pelo jurisdicionado.[7] Reconhecer uma situação objetiva em que se coloca em dúvida a imparcialidade do juiz não significa colocar em dúvida a sua honestidade!

Encerro com uma frase que se tornou famosa com o julgamento do Caso Delcourt vs. Bélgica. O Tribunal Europeu de Direitos Humanos proclamou: “Justice must not only be done; it must also be seen to be done”! [8]

Gustavo Badaró é Livre-Docente, Doutor e Mestre em Direito Processual Penal Pela USP. Professor Associado do Departamento de Direito Processual, Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Advogado Criminalista e Consultor Jurídico.


[1] José Frederico Marques, Instituições de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1962. v. I, p. 180.

[2] Carlo Taormina, Giudice Naturale e Processo Penale. Roma: Bulzoni, 1972, p. 368.

[3] Eros Roberto Grau, Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 4 ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 144.

[4] Piero Calamandrei, Processo e democrazia, Padova, 1954, reproduzido em Opere Giuridiche, Napoli, 1965, v. I, p. 639. Nota da Redação (N.R.): Tradução – “Inseparável da própria idéia do juiz”.

[5] Eugenio Raúl Zaffaroni, Estructuras Judiciales. Buenos Aires: Ediar, 1994, p. 107.

[6] Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal. 4 ed. Lisboa: Verbo, 2000, v. I, p. 52-53. Aliás, o art. 111 da Constituição Italiana, com a redação dada pela Lei Constitucional n.º 2, de 23 de novembro de 1999, entre os “principi del giusto processo”, assegura que o processo se desenvolva perante um “giudice terzo e imparzile”.

[7] Julio Bustos Juan Maier, Derecho Procesal Penal: fundamentos. 2. ed. Buenos Aires: Editores Del Puerto, 1996. t. I, p. 757

[8] N.R. para Tradução: “A Justiça não apenas precisa ser feita, ela precisa também parecer ter sido feita”

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