Provocações sobre a hermenêutica e a cultura jurídica brasileira
Quarta-feira, 16 de agosto de 2017

Provocações sobre a hermenêutica e a cultura jurídica brasileira

Imagem: Pintura de Philippe de Champaigne’s Vanitas (c. 1671)

Mitos e ideologias:

Sabemos todos que o discurso está impregnado de mitos de fundação e de utopias de justificação. O mito é o inefável, é aquilo que não costuma ser problematizado dentro da própria visão de mundo sob a qual se encontra; é o conjunto de arquétipos junguianos compartilhados de geração em geração. A utopia é o inatingível, o horizonte que avança à medida em que o sujeito caminha. Não raras vezes, mitos e utopias podem ganhar contornos ideológicos, no sentido marxista do termo,[i] impedindo que as pessoas tenham efetiva consciência da própria condição. Ao mesmo tempo, porém, eles dão compleição à forma de vida, ensejando a base em que os sujeitos surgem e a socialização é promovida. A utopia nos obriga a andar, dizia Eduardo Galeano.  

No âmago da ciência, encontra-se, por exemplo, a suposição da constância do mundo – o postulado da uniformidade da natureza -, já problematizado por David Hume com a sua contundente crítica às inferências indutivas, retomada por Karl Popper ao tratar da ‘assimetria dos enunciados universais’.[ii] Da reiteração da experiência não se pode extrair, em termos lógicos, nenhuma lei universal e atemporal, sendo indemonstrável que o futuro repetirá o passado. Parafraseando Hume, dizia Wittgenstein “Que o sol nascerá amanhã é uma hipótese, quer dizer, não sabemos se nascerá.”[iii] A ciência também está impregnada pela ilusão do progresso, pelo sonho de que algum dia Prometeu será desacorrentado. Condorcet chegou a acreditar que a ciência venceria a morte; é mais provável, porém, que ela dê ensejo à tanatopolítica de que falavam Foucault e Espósito;[iv] ou à colonização do ‘mundo da vida’ pela lógica tecnocrática dos sistemas, conforme alerta de Habermas e Galimberti.[v] 

 

O discurso jurídico também está repleto de mitos de fundação e de utopias de justificação

 

Na sua base, encontra-se a fantasia do contrato social, a suposição de que, em algum passado imemorial, os sujeitos teriam celebrado um pacto, negociando a própria liberdade anárquica e a das gerações que se seguiriam, superando o estado de natureza em prol do estado de cultura. Não há necessidade de muito esforço para se constatar o caráter altamente mitológico desse imaginado ‘momento de fundação’:  um pacto avençado por sujeitos não socializados, que não teriam nascido em famílias ou clãs, verdadeiros Moglis acorrendo de florestas incomunicáveis.[vi] Um contrato que pressuporia o pacta sunt servanda, de modo que a coerção jurídica seria anterior à fundação do próprio Direito! Cuidou-se de mito útil, dado que serviu de argumento para se impor limites ao exercício do poder estatal, como bem ilustram as conhecidas obras de Locke, Rousseau, Hobbes, dentre outros. Também é ilusória a própria noção de cultura, enquanto leitura linear da história, como se fosse destituída da ignóbil violência. As duas grandes guerras mundiais e as contínuas guerrilhas do nosso cotidiano bastam para deitar por terra qualquer ilusão, já sabia Walter Benjamin com o seu angelus novus. 

Estátua da Deusa da Justiça no Tribunal de Dublin, Irlanda.

Atente-se ainda para mitológico ‘poder constituinte’, como se fosse sempre o fruto de um momento de lucidez histórica. A caminho de Ítaca, Ulisses decide se acorrentar a fim de impedir ser seduzido, logo depois, pelo canto das sereias – eis a bela alegoria de Jon Elster.[vii] Nada impede, todavia, que Constituições surjam da histeria histórica, nada impede que Constituições sejam fascistas, racistas, machistas, preocupação que animou, a seu modo, a obra de Otto Bacchof, quem tentou substituir o mito constituinte pelo mito de um direito atemporal, fundado na reta razão (retomada do jusnaturalismo de Grocius).[viii] Para Bachof, as cortes constitucionais deveriam controlar a própria validade da Constituição e do seu procedimento de elaboração. Com isso, as Cortes Constitucionais é que passariam a ser Assembleias Constituintes perenes (muitas vezes, já agem como se fossem!), tal qual déspostas esclarecidos ou ditadores filósofos platônicos.  

Igualmente mitológico é o tal do ‘saldo negativo de violência’, invocado na obra de Beccaria, e ainda hoje utilizado como argumento de justificação do exercício do poder punitivo, cuide-se de Jakobs, Roxin, Feuerbach, Herbert Hart ou Ferrajoli. Trata-se da suposição indemonstrável de que a violência estatal reduziria o estoque total de violência social… Se não houvesse a sanção criminal, dizia Hobbes, o mundo seria ainda mais violento, prevalecendo a força dos poderes hegemônicos de ocasião.

Ademais, convém atentar também para o mito da ‘fungibilidade do juiz’, ‘aplicação da lei ex machina’, juiz-boca-da-lei (le juge n’est plus uniquement la bouche de la loi)[ix]. Por um buraco, a lei; n’outro, os fatos. Narra mihi factum, dabu tibi ius… Cuida-se daquela suposição de que, dados os fatos e dada a lei, diferentes magistrados prolatariam sentenças em tudo idênticas, salvo algum defeito na máquina (juiz impedido ou suspeito). Imagina-se, assim, que a criação das leis seria o espaço da vontade, o espaço da política. Por seu turno, aplicá-las em um caso particular seria o momento da razão, do conhecimento, como se a atividade dos magistrados fosse meramente técnica e despida de valoração, de gostos, de opções, como se a hermenêutica não fosse criativa, como se realmente fosse possível a alguém esvaziar-se de si, servindo como neutro efetivador de escolhas que o antecederiam… Olvida-se, com isso, que o direito aproxima-se mais da arquitetura do que da engenharia; está mais próximo do chef de cozinha do que do nutricionista, está mais perto da retórica do que da lógica deôntica, mais perto da arte do que da ciência, mais perto da razão comunicativa do que da razão calculadora instrumental. A arquitetura transcende a engenharia, pois não basta que o prédio permaneça em pé, ele deve ser belo, funcional, convidativo e confortável.

 

A beleza não se permite aprisionar em algoritmos

 

Dentre vários outros, pode-se mencionar ainda o mito da ‘defesa social’, desnudado por Alessandro Baratta.[x] Imagina-se, assim, que o exercício do poder deva ser necessariamente presumido como legítimo; que o delito deva sempre ser reconhecido como maléfico para a sociedade e o delinquente como uma espécie de antígeno, fonte de perigo ou elemento disfuncional em um imaginado ‘corpo social’ até então saudável e puro; a suposição de que a sociedade seria pacífica, não houvesse o crime; a suposição de que humanos são calculadoras hedonistas, sopesando prazer e dor a todo instante (utilitarismo); a suposição de que a lei é elaborada tendo por base o ‘interesse público’ ou o ‘bem comum’, quando não raro é projeção de grupos de interesses e de interesseiros.

E as utopias? Dizia Derrida que a justiça seria uma aporia, eis que – apesar de inatingível – deve ser buscada a todo instante. “Acredito que não há justiça sem essa experiência da aporia, por impossível que seja. A justiça é uma experiência do impossível. Uma vontade, um desejo, uma exigência de justiça cuja estrutura, não fosse uma experiência da aporia, não teria nenhuma chance de ser o que ela é, a saber, apenas um apelo à justiça. Cada vez que as coisas acontecem ou acontecem de modo adequado, cada vez que se aplica tranquilamente uma boa regra a um caso particular, a um exemplo corretamente subsumido, segundo um juízo determinante, o direito é respeitado, mas não podemos ter certeza de que a justiça o foi.”[xi]

 

As palavras e as coisas: 

Pintura de Pieter Claesz – “Still Life with a Skull and a Writing Quill” (1628)

Ora, a hermenêutica está fundada em complexos dilemas epistemológicos e seus problemas de autorreferência (a epistemologia pressupõe a capacidade de se conhecer o conhecimento, justamente o que lhe cabe investigar).  Ela depende das concepções sobre a verdade – veritas, aletheia, emunah. Há epistemologias realistas, construtivistas, céticas. Pode-se imaginar a verdade como uma espécie de retrato do mundo, a exemplo da teoria pictórica do ‘primeiro’ Wittgenstein, ou a exemplo das premissas acolhidas por Aristóteles ou Tomás de Aquino (verdade como adequatio intellectus ad rem), como se as palavras pudessem mesmo estar pelas coisas.[xii] Pode-se também imaginar, ao contrário, a verdade como uma construção social, como um mero problema de consenso, de modo que a própria noção de racionalidade seria fruto de uma específica cultura, não podendo ser utilizada como ponto arquimediano, como régua para se avaliar culturas alheias em que essa noção não esteja presente (debate entre Peter Winch e Evans-Pritchard, por exemplo).[xiii]

Com pontuais exceções – e Schrödinger é o exemplo mais conhecido -, os físicos tendem a esposar uma concepção realista da epistemologia, como se lhes fosse dado descortinar o mundo, tal como o mundo é. Já os estudiosos das humanidades aproximam-se, no geral, das concepções construtivistas, dado que a própria ciência se torna um problema a ser investigado. As perquirições de Robert Merton ou de Peter Burke[xiv] são apenas um exemplo disso.

O realismo apaixona-se por equações e fórmulas, diante da suposição de que os números interditariam a ambiguidade.[xv] Os construtivistas notam, por seu turno, que quase tudo é um problema de consensos – ou paradigmas, como preferia Thomas Kuhn -, de modo que a diferença entre episteme e doxa resta esmaecida. A episteme seria o saber meditado, técnico, profundo, sistemático; a doxa seria o senso comum, no geral incapaz de se colocar em questão. Para uma concepção construtivista da verdade, a episteme seria apenas uma doxa envernizada; a diferença seria de grau, e não de essência. D’outro tanto, os construtivistas sabem que, no âmbito da ciência humana, descrever fatos é cria-los, como já anunciada William Thomas: “se as pessoas definem certas situações como reais, elas são reais em suas consequências!” 

No âmbito das humanidades, enfatiza-se também a diferença kantiana entre noumenico e phenomenico, dado que não lidamos com o mundo, tal qual é. Lidamos com um mundo filtrado pelas sensações e organizado pela psique, sob determinadas adumbrações, perspectivas e paralaxes. Quando não há nenhum animal na floresta, a queda da árvore produz som? Ondas sonoras, sem dúvida que sim. Mas, o som pressupõe algum ser senciente capaz de ouvir…  

Convém gastar um pouco de tinta ou pixels com isso.

No ‘Tratado Lógico’, Wittgenstein imaginou ser possível obter uma linguagem artificial, cuja estrutura lógica correspondesse à estrutura lógica do mundo. Do mesmo modo como uma gravura poderia retratar uma paisagem – ainda que de modo estilizado e caricato -, a linguagem poderia retratar a lógica do Real. Seria nonsense, pensava Wittgenstein, falar da cor de um som ou do perfume da raiz cúbica de 27. Com isso, ingentes esforços foram promovidos em busca dessa pretensa redução de ambiguidades, em busca de uma espécie de esperanto científico, que permitisse aos homens de ciência falar a mesma língua.

 

Sob esse ideário, aprender Direito seria o mesmo que aprender ‘juridiquês’, uma fala empolada, incompreensível aos não iniciados

 

Ao invés do confuso termo ‘fato gerador’, dever-se-ia falar em ‘fato jurídico tributário’… Sem dúvida que as proposições do ‘primeiro’ Wittgenstein não admitem essa simplificação grosseira, até porque ele buscava o ‘objeto atômico’, algo que antecederia à linguagem e, portanto, não poderia ser dito, mas apenas mostrado. Como alguém conseguiria explicar a cor vermelha para um cego de nascença, ou o som de uma melodia para um surdo de nascença? Certas coisas apenas poderiam ser experimentadas, dado que as palavras quando muito poderiam recordar uma vivência já havida. Mas, não poderiam inaugurá-las.

Para essa visão de mundo, a linguagem poderia ser depurada. Seria possível a obtenção do significado preciso – ou do significado mais preciso possível – de uma determinada asserção. Tudo se resumiria em uma questão de conhecimento e de tempo… De certo modo, o juiz Hércules de Dworkin ou o Bibliotecário da Babel, de Borges, bem ilustram essa suposição de que, com tempo infinito, paciência infinita, distanciamento e isenção, o observador conseguiria obter a interpretação exata, acurada, perfeita, da lei e do caso. Com tempo infinito e paciência infinita, pode-se encontrar a ordem do caos. Mas, como provoca Aulius Aarnio,[xvi] caso houvesse dois juízes Hércules, já seria necessário um Hércules-de-segundo-grau. Parece mais fácil obter a resposta correta quando se tem a última palavra e não há quem questione!

Retrato de Ludwig Joseph Johann Wittgenstein (Viena, 26 de Abril de 1889 – Cambridge, 29 de Abril de 1951)

Vê-se, pois, que Wittgenstein do Tratado Lógico imaginava, então, que as palavras poderiam estar pelas coisas, como se houvesse algum museu dos significados, algum Hiperurano platônico (mundo das ideias), pairando por aí. E foi justamente essa premissa que ele deitou por terra, ao redigir as Investigações Filosóficas, anos depois, obra publicada postumamente. Afinal, a linguagem seria um jogo, não havendo nenhum trânsito entre realidade semiótica e a realidade ontológica. A compreensão seria sempre a tradução de signos em outros tantos signos, em uma espécie de epifenômeno em que o próprio jogo se apossa do jogador.

Suponhamos que cada pessoa tem uma caixa dentro da qual está uma coisa a que chamamos ‘escaravelho.’ Nenhuma pessoa pode ver o que está na caixa de uma outra; e cada pessoa diz que só sabe o que é um escaravelho pela percepção do seu escaravelho. – Aqui seria possível que cada pessoa tivesse uma coisa diferente na sua caixa. Podemos até conceber que a coisa na caixa estivesse em transformação contínua. – Mas, se a palavra ‘escaravelho’ tivesse, no entanto, um emprego para estas pessoas? Então este emprego não seria o de uma designação de uma coisa. A coisa na caixa não pertence de todo ao jogo de linguagem; nem sequer como um simples algo, porque a caixa também podia estar vazia. – Não, a coisa na caixa é como um factor comum aos termos de uma fracção: permite simplificá-la; o que quer que é, elimina-se.[xvii]

Com Heidegger e Gadamer, percebemos que nós, humanos, somos seres hermenêuticos. Interpretamos tudo o tempo todo, mesmo quando o fazemos de modo automático, inconsciente e irrefletido.

O sentido é sempre um problema de atribuição, e isso envolve também uma espécie de jogo – aquilo que Gadamer chamava de transformação em configuração.[xviii] Vivemos a difícil relação entre a pré-compreensão e a pós-compreensão, no âmbito de um círculo hermenêutico ou espiral hermenêutica (como preferida Arthur Kaufmann, dado que não voltamos ao ponto de partida, ao final da compreensão).[xix] Há preconceitos positivos e negativos, e reconhecê-los e apartá-los depende de outros tantos preconceitos, ad infinitum. Há pré-compreensões que facilitam o entendimento – a exemplo da suposição de que um professor tem o que ensinar -; há outros que a tumultuam e interditam (p.ex., o racismo, o machismo, a homofobia, xenofobia).

Leia também: Wittgenstein e a hermenêutica jurídica analógica

Cuida-se de epifenômeno, eu dizia. Afinal de contas, isso envolve saber o que vem antes: o ovo ou a galinha. Envolve saber se o biscoito ou a bolacha – decidam! – é fresquinho porque vende mais ou vende mais porque é fresquinho. Enfim, a interpretação demandaria sempre essa relação interessante entre aquilo que nos antecede – eis que fornecido pela tradição – e aquilo que produzimos, a tradição que ajudamos a construir e a manter. Ao invés da busca de uma linguagem acurada, ascética e pura, a hermenêutica deveria perseguir a singularidade, o estranhamento, o desvelamento (aletheia heideggeriana), pelo qual as próprias coisas se revelam, a exemplo do deslumbramento provocado pela obra de arte…, seja a sonata de Beethoven, o Guarani de Carlos Gomes ou a Pietá de Michelangelo. Com isso, porém, a verdade se aproxima da revelação escolástica, e parece ganhar algumas notas de intuicionismo ou irracionalismo, tão ao gosto da Escola de Kiel, de triste lembrança.

O fato é que Hans-Georg Gadamer buscou justamente resgatar o peso da autoridade… aquilo que Descartes pensou ter defenestrado da história. No âmbito das humanidades, não basta o ‘cogito ergo suum’. Pensamos o que já foi pensado…, vivemos o que já foi vivido. Nossas angústias já foram compartilhadas por Platão, Aristóteles, Sóflocles ou Ésquilo. Não que devamos reproduzir as suas ideias (Sapere aude!, convocava Kant); apenas não podemos desprezá-las ou silenciá-las. No âmbito das ciências duras, Galileu superou Aristóteles e sua teoria do ímpeto, Einstein superou Newton/Hooke e sua teoria da gravitação universal e é provável que o CERN supere Einstein, diante do paradoxo EPR – Einstein, Podolsky, Rosen -, e da possível descoberta de partículas mais velozes do que a luz. No âmbito das humanidades, não superamos: nós dialogamos. Precisamos discutir, ainda hoje – sobretudo hoje – a ética aristotélica, fundada na eudaimonia; precisamos discutir a visão de mundo de Platão, de Plotino, de Bentham, de Mill, Spinoza e assim por diante.

Não há métodos para a escolha do método. E, se houvesse, faltaria o método para a escolha do método de escolha do método. Importa dizer: não há últimas palavras e não há receitas de bolo para se interpretar. Até mesmo a súmula vinculante carece de interpretação, como bem ilustra a decisão proferida pelo min. Eros Grau, ao apreciar a reclamação n. 8.173/SP (questão envolvendo o uso de algemas): O enunciado da Súmula Vinculante n. 14 – texto normativo sujeito a interpretação, tal e qual quaisquer textos normativosnão se aplica à hipótese dos autos.”[xx] Não tarda, alguém ainda irá propor a súmula super-vinculante, ou vinculante de segundo grau!

Não há como alguém criar um manual: como compreender acuradamente as obras de arte, como apreciar a boa música! Aprenda em cinco lições! Claro que isso não significa que não haja critérios. Há. E são esses critérios que fazem com que alguém possa distinguir a flauta mágica de Mozart de qualquer outra música, ainda quando tocada por diferentes intérpretes… São esses critérios que permitem concluir que, ainda que submetido a distintas interpretações e releituras, ‘Os miseráveis’ de Victor Hugo não se confundem com o livro ‘cinquenta tons de cinza’. Mas, cada execução, cada interpretação carrega sua singularidade, suas notas peculiares. Não há ‘a verdadeira’, ‘pura’, ‘exata’ execução de uma sinfonia, tanto quanto não há a exata, acurada e perfeita intelecção de uma lei.

Mas, convém repetir: há critérios!

Há leituras melhores que outras. Se é fato que a compreensão de uma ironia ou do sarcasmo alheios depende de se descortinar a intenção de quem fala; também é certo que ninguém pode empunhar uma suástica, alegando tratar-se de um símbolo hindu de paz e amor… O significado compartilhado socialmente não é esse, nem pode ser este, diante de tanta ignomínia produzida com seu emprego. De duas, uma. Ou é alguém com problemas de socialização – dado não conhecer algo que é consensual, na cultura -, ou mente. Tertium non datum. Melhor dizendo: ainda que a compreensão dos símbolos dependa do consenso, ainda que a linguagem seja polissêmica, é fato que ela também possui certas notas de objetividade, de modo que o significado não fica à disposição do intérprete.

Sabia Arendt, o totalitarismo começa quando se imagina que tudo é possível. É melhor, portanto, uma concepção mitológica de ‘verdade jurídica’, do que o niilismo cético de que imagina uma espécie de ‘não me apoquenta!’, ‘tanto faz’… Ou, como enfatiza o professor Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, em tom crítico: “Morreu, morreu.. que bom que não fui eu!!” 

 

Legalidade:

Arte gráfica do artista austríaco Francesco Ciccolella.

O fato é que fomos levados a acreditar que juízes seriam agentes técnicos, ditadores filósofos platônicos com acesso privilegiado à ‘verdade’ jurídica.  

Segundo esse imaginário, a atividade de aplicar as leis seria distinta da atividade de criá-las, convém repetir. Também aqui há suposições mitológicas, dado que não há intelecções exatas da lei; e quase toda compreensão da norma depende também da compreensão do caso. Ela depende também – mas, certamente não deveria depender! – das idiossincrasias de cada hermeneuta. O postulado da legalidade trata de um ideal regulativo da atividade dos juízes… Algo que pode ser muito proveitoso, quando os magistrados realmente se esforcem por conter as próprias pulsões e as próprias vontades, em prol de uma racionalidade pública que os antecede e supera. Algo que pode ser bastante pernicioso, por outro lado, caso se imagine que a prolação de sentenças seria algo anódino, despido de valores e alheio à boa política, compreendida como a correlação entre ego e aliud, como se magistrados não fossem responsáveis pelas decisões que proferem, jogando a ‘culpa’ no sistema, no legislador, à exemplo de um Eichmann dizendo ‘cumprir leis’.

Há leis que não se cumprem, deveríamos saber todos (apótegma de Radbruch). Leis absolutamente injustas não deveriam vincular, eis que a todos é assegurado o direito/dever de resistência. Caso alguma lei obrigue agentes públicos a torturem presos, isso não pode ser aplicado. Claro que sempre remanescerá o problema de identificação: quando uma lei pode ser reputada extremamente injusta, para aplicação do aludido postulado de Radbruch? Ele poderia ser oposto à própria Constituição (problema que acaba retornando, então, ao debate com Otto Bachof). A nossa Lei Fundamental é excelente. Para nós, o problema não é de discussão sobre legitimidade, mas – essencialmente – sobre eficácia do discurso constitucional.  

Sem dúvida que deve haver diferença entre criar normas e aplicá-las. A criação da lei está escudada, no geral, em argumentos de conveniência e oportunidade; e a aplicação de fontes normativas deveria estar escudada em argumentos analítico-conceituais. No geral, o juiz não poderia decidir do mesmo modo que um vereador, no afã de aferir se a solução judicial seria útil, necessária, adequada, oportuna. Juiz não poderia agir como quem delibera em caráter originário, eis que deve se reportar a escolhas e poderes que o antecedem, convém repetir. A criação da lei teria em conta interesses gerais, apreciados prima facie pelos legisladores; enquanto que a interpretação/aplicação da lei – tarefas indissociáveis, dizia Hans-Georg Gadamer – deve tomar ‘tudo em conta’. A atividade do juiz exigiria fundamentação detalhada, ao contrário da atividade dos legisladores, em cujo âmbito o silêncio não deixa de ser uma espécie de resposta (silêncio eloquente, p.ex.). Ao Judiciário não seria dado suspender determinados problemas (Aufhebung, epochè), dada a indeclinablidade da jurisdição.

Hans-Georg Gadamer (Marburgo, 11 de fevereiro de 1900 — Heidelberg, 13 de março de 2002)

Tudo isso parece correto. O nosso tempo tem esmaecido, porém, essa linha divisória. Cada vez mais juízes têm deliberado com base em argumentos de conveniência e oportunidade, como se fossem parlamentares discutindo o que seria mais adequado ou salutar para a comunidade política…, como se estivessem inovando o sistema, ao invés de aplicar normas já dadas (mito útil, convém repetir). A aplicação de uma ‘teoria da proporcionalidade’ tupiniquim, com degradação dos postulados advogados por Dworkin ou Alexy, também tem contribuído para isso. Aliás, na base disso encontra-se a distinção entre conceitos de classe e conceitos de ordenação, empregada por Hempel, Oppenheim e Radbruch (correlata à distinção entre regras e princípios, feita por Alexy)…, não raras vezes desconsiderada por quem reputa cabível interceptação telefônica no âmbito do Direito de Família (degradando o art. 5, XII, CF – uma regra – em uma espécie de mandado de otimização).  

Abstraio um exame mais profundo disso – tema para outro dia. Por ora, apenas menciono que não se pode aplicar a teoria da proporcionalidade como quem busca subterfúgios retóricos para o próprio decisionismo. Se é o caso de se aplicar tal teoria, que isso seja empreendido com consistência, partindo da distinção entre regras e princípios… e atentando para o fato de que, nem tudo quanto alguém chama de princípio, o é para dita teoria (p.ex., o princípio da legalidade penal ou tributária é uma regra, eis que não admite aplicação gradual, incidindo na base do tudo-ou-nada. Ou há lei definindo uma conduta como crime, e tal requisito foi cumprido; ou não há…). Não tarda, e ainda se cominarão penas em solo brasileiro sem sequer se preocupar com lei prévia, invocando-se apenas o tal do postulado da proporcionalidade… Lei para quê? Não é? Basta a ponderação promovida em nome do ‘bem comum’… E o que é o bem comum? Aquele que o exegeta decide, oras… “Isso não está claro?” – replicará alguém. Não. Não está. Não tarda, e a Constituição valerá menos do que bilhete da sorte de biscoito chinês.

Reitero, as leis não regulam sua própria interpretação. Se a Constituição viesse com um adendo hermenêutico – as regras de interpretação constitucional – tais regras também teriam que ser interpretadas e assim sucessivamente. Ficamos reféns, no final das contas, da hermenêutica. Ela é o que aprisiona; mas, também é o que liberta.

O sentido depende da comunidade de falantes, depende do consenso subjacente ao idioma. Mas, as palavras são polissêmicas e há distintos consensos, há distintas comunidades de falantes. A palavra ‘divisas’ significa algo para o analista do Banco Central, algo distinto para o comerciante da fronteira e talvez algo ainda distinto para o Procurador da República, no afã de apresentar uma denúncia. Isso não significa que a interpretação possa ser fruto de alguma ‘robizonada’ – expressão de Gadamer -, como se o agente pudesse decidir, solus ipsus, por si, que sentido atribui ao texto (Humpty Dumpty dizendo que as palavras significam o que ele quer que signifiquem!).

A pretensão vertida no art. 100, CTN – o de impor limites à intelecção – é sempre bem vinda, ainda que também seja um mito útil. Ao invés da doxa, referido dispositivo sustenta que a interpreteção deve privilegiar a episteme. Claro que o art. 100, CTN, também demanda interpretação; e claro também que a alusão ao ‘sentido técnico’ não resolve muito o problema, dado que nada impede que haja vários.

 

Ainda quanto à epistemologia:

Karl Raimund Popper (Viena, 28 de Julho de 1902 — Londres, 17 de Setembro de 1994)

Nesse âmbito, de modo panorâmico, pode-se ter em conta também a teoria dos mundos, de Karl Popper – debatida no texto “epistemologia sem sujeito conhecedor”[xxi] -, e tomada como ponto de partida por Habermas, na sua dissociação entre pretensão à verdade (correspondência), pretensão à correção normativa (retitude) e pretensão à autencidade (sinceridade). Vejam só: “Choveu no dia 01 de janeiro/17, às 14:03h no centro de Curitiba/PR!” Alguém pode dizer: “mentira. Estava lá, naquela data, e isso não ocorreu!”  (pretensão de verdade como correspondência). Alguém pode dizer: “não se deve dançar na chuva!” (pretensão normativa); ou pode dizer “gosto da chuva” (manifestação da psique, de acesso privilegiado). Ele diz gostar de chuva, mas demonstra irritação quando chove. Logo, mente!

Popper advogava que a totalidade do que existe poderia ser distribuída em distintos conjuntos. Haveria o conjunto dos fatos (i.e., eventos, processos, estados) – suscetíveis de provas empíricas, a exemplo dos estudos promovidos por físicos, químicos, biólogos. Haveria o conjunto das enteléquias (i.e., matemática e lógica), suscetível de demonstração, desde que aceita a premissa, eis que a lógica e a matemática não demonstram os pontos de partida… No caso da matemática, o quinto enunciado de Euclides (teorema das paralelas) não é verdadeiro no âmbito da geometria de espaços curvos, desenvolvida por Gauss, Riemann e Lobachevsky. Também haveria, por fim, o conjunto dos valores. Segundo Habermas, esse último conjunto abrangeria tanto as relações do sujeito com suas próprias opções (plano da ética) – saber se, sozinho na ilha, alguém pode se suicidar, matar outros animais ou fazer um altar para alguma divindade. Também haveria o espaço do Direito (pretensões éticas lançadas contra terceiros… O sujeito não apenas quer cultuar uma divindade, mas quer que todos também o façam…). Para que o Direito seja minimamente racional, ele deve estar fundado em argumentos de reciprocidade (se alguém advoga a existência de uma religião oficial, deve aceitar que não seja aquela que ele professa). Por fim, segundo Habermas, haveria também o plano da Moral (não confundir com moralismo!), compreendida como relação do sujeito com toda a humanidade, a exemplo da temática ambiental, genocídio etc., temas que superariam o embate meramente jurídico.[xxii]

Tais questões suscitam polêmicas significativas, sobremodo porquanto partem da premissa de que seria possível graduar culturas em termos de racionalidade… Ademais, podem justificar o ‘direito de intervenção’ – um Estado poderia invadir outro para impedir que escravize seus habitantes? Também parecem justificar a aplicação retroativa de normas penais, a exemplo do que ocorreu em Nuremberg, a nem sempre fácil conjugação do Direito Constitucional pátrio com os tratados que exigem entrega de nacionais e preconizam prisão perpétua, não admitindo cláusulas de reserva (p.ex., Tratado de Roma, com a criação do Tribunal Penal Internacional). Ainda que seja um teórico crítico, de vertente marxista, Jürgen Habermas se socorreu bastante de construções de intelectuais liberais, a exemplo do já citado Popper, Mead ou Searle. Ele esposou, ao que releva, a ideia de ‘sociedade aberta’, defendida por Popper, como aquela que permite que dogmas e tabus possam ser problematizados, ao contrário de sociedades fechadas, em que a dissidência não é tolerada.

Releva muito mais, aqui, atentar para a dificuldade de se racionalizar valores. Note-se que a ciência natural tem ofertado um léxico e inúmeros procedimentos para se aferir o grau de verdade de asserções empíricas. A matemática desenvolveu destacados métodos de demonstração e prova dos seus lemas, teoremas, postulados e axiomas. No âmbito dos valores, todavia, tudo parece gravitar em torno da distinção entre moda e gosto… A moda é coercitiva; o gosto é idiossincrático. Carecemos de mais ciência política, a fim de que possamos tomar posição diante do liberalismo, libertarianismo, comunitarismo, anarquismo, feminismo e assim por diante.

A questão está em saber se é possível obter alguma equação – alguma sequência de Fibonacci – que permita a alguém realmente descobrir a ‘beleza atemporal’. Note-se que há culturas que reputam belo que as mulheres tentem esticar seus pescoços, com o uso de argolas (mulheres-girafa da tribo Padaung, Tailândia); outras culturas imaginam belo que as mulheres tenham pés pequenos, submetendo-as a verdadeiras torturas (uso de tamancos de madeira, na China, décadas atrás); outras ainda acham belo os homens-peruca, a exemplo da tribo Huli, da Papua Nova Guiné; sem mencionar o que ocorre na nossa própria ‘forma de vida’.

Talvez fique mais claro atentar para o seguinte. Anos atrás, quem usasse tattoos seria alvo de estigmas sociais, a exemplo daquela marca presente na obra ‘a letra escarlate’ de Nathaniel Hawthorne. Hoje, no geral, isso não ocorre. Tempos atrás, quem vestisse roupas em um cachorrinho e o carregasse no colo seria certamente internado em algum sanatório. Hoje em dia, há lojas especializadas em roupas para pets; há dentistas para cachorros (!), e há notícia de processos judiciais em que casais discutem a guarda e direito de visita dos animais de estimação.

Tudo isso parece idiossincrático. De modo semelhante, porém, questões como aborto, eutanásia, fé, corpo – os distintos tabus sociais, enfim – não são solucionadas de modo totalmente racional. Nesse âmbito, há uma dificuldade significativa para se racionalizar e axiomatizar valores, já sabia Aleksander Peczenik.[xxiii] A fim de se obter algum ponto arquimediano, os teóricos cogitam de construtos regulativos – bússolas que deveriam orientar a escolha da melhor resposta -, a exemplo do imperativo categórico kantiano, do juiz Hércules de Dworkin, do juiz Iolaus do Marcelo Neves, do auditório universal aludido por Charles S. Peirce, Perelman-Tyteca e Habermas (condições ideais de fala), dentre vários outros. Sempre remanesce, todavia, a sensação de que tais construtos se prestam a projetar e universalizar os valores já compartilhados por quem os emprega; talvez não impedindo que um sádico tente impor aos demais o próprio sadismo (conforme crítica promovida por Kelsen, na obra O problema da Justiça).[xxiv]  Esse é um tema, porém, para outro dia.

 

Vedação de analogia:

O julgamento do urso. Arte gráfica de Paweł Kuczyński.

Como cediço, há setores do discurso jurídico que se fundam na noção de tipicidade – i.e., na tipicidade fechada, e não nos chamados ‘tipos ideais’ weberianos, meros modelos de aproximação.[xxv] Com isso, supõe-se que os legisladores promoveriam a reprovação de determinadas condutas, e não de outras. E aos juízes não restaria alternativa senão aplicar a norma de modo automático, cominando a pena apenas quando a interpretação dos fatos se amoldassem cabalmente à exata interpretação da lei. Por sinal, Jimenez de Assúa e Nelson Hungria advogavam que a analogia não seria admissível sequer favor libertatis, dado comprometer a distinção entre juízes e legisladores. Mas, estavam errados, a meu ver, dado que a analogia a favor dos suspeitos, acusados e condenados é uma decorrência direta do postulado da isonomia e também da compreensão de que a culpabilidade é limite da pena, mas, não a sua fundamentação (é possível que haja culpabilidade sem que se siga a pena; mas jamais se pode admitir pena sem culpabilidade).

Também aqui, percebe-se facilmente, há certa carga mitológica. Dizia Claus Roxin que a questão não estaria em proibir a analogia no Direito Penal. Antes, de reconhecer quais seriam permitidas e quais deveriam ser evitadas, eis que, em si, ela seria inexorável.[xxvi] Ainda que não se possa dizer qualquer coisa de qualquer coisa, os limites semânticos dos textos de lei são mais porosos do que se costuma admitir. O que não significa, repito, que tais limites não existam.  Arthur Kaufmann discorreu, por exemplo, sobre o alcance da analogia – raciocínio por abdução -, quando em causa o conceito de arma, para efeitos de agravamento do roubo. Caso se repute que arma é o que lança projéteis, lançar ácido muriático sobre o rosto da vítima não seria uma espécie de ‘uso de arma’. Caso se repute que arma é o que tem aptidão para lesionar, o punho de um lutador de box deveria ser reconhecido como tal…

Gosto muito de um exemplo fornecido por Juan Pablo Montiel e Lorena Ramirez Ludeña,[xxvii] com base no texto de Sokolowski. A legislação alemã sobre drogas ilícitas, reputa crime o tráfico de plantas alucinógenas (anexo I, §1.1 – Betäubungsmittelstrafrecht). No afã de ganhar uma grana, o sujeito começa a vender um cogumelo delirante. É acusado pelo Ministério Público alemão pela venda de cerca de 22kg da substância e condenado em primeira instância. Ele recorre e o Oberlandgericht – colegiado recursal de 2ª instância – diz que o juiz se equivocou gravemente! Afinal, todo mundo sabe que cogumelo não é planta, eis que é um ser heterotrofo, não produzindo clorofila. Cogumelo pertenceria ao reino Fungi (reino dos fungos). E, dado que a lei penal rotulava como crime o tráfico de plantas entorpecentes, e não fungos entorpecentes, a solução seria a absolvição, por atipicidade da conduta. A acusação recorre e o BGH – equivalente ao STJ brasileiro – afirma, grosso modo: “não me interessa o que dizem os biólogos!” “Os legisladores quiseram justamente atingir a aludida situação: venda de substância entorpecente, ainda que se cuide de um cogumelo!”  (sentença – BGH 1 StR 384/06). Com quem estava a razão?

Como já sabia o ‘segundo’ Wittgenstein, as palavras não estão pelas coisas. Então, o sentido das palavras depende do uso, no âmago de uma específica comunidade de falantes. Todavia, comunidades de falantes há várias, cada qual empregando as palavras desse ou daquele modo: biólogos, juristas, analistas do BACEN. Por vezes, o emprego ‘técnico’ do termo pode ser prestar para reduzir o poder punitivo – sempre que o significado ‘técnico’ seja mais restritivo que o uso vulgar -; noutros casos, pode ocorrer o contrário. Diante de sociedades complexas, com distintos códigos morais e com distintos léxicos, como interpretar a lei?

Nesse âmbito, é salutar que os juízes tenham consciência do papel que nos cabe. A tarefa de atuar como diques de contenção – segundo conhecida metáfora de Zaffaroni -, impedindo a tsunami do poder punitivo; impedindo a expansão do Estado de polícia que dormita no âmago do Estado de Direito (eis a dúvida: não será o Estado de Direito que dormita no âmago do Estado de Polícia? Qual seria mais episódico?).

Uma vez mais: o postulado da legalidade possui notas mitológicas, dado que toda interpretação também é inovação. Não há soluções acuradas para problemas dessa ordem. Contudo, se isso tudo é certo, também é fato que deve-se buscar coerência e consistência – como bem enfatizam Francesco Viola e Giuseppe Zaccaria -,[xxviii] a fim de não se dar vida àquele juiz de que falava Rabelais, decidindo os casos que lhe eram submetidos com o mero lançamento de dados… como se a busca por justiça admitisse soluções randômicas de tal ordem.

 

Crimes, criminalização, estigmas:

Sabe-se, por outro lado, que, por muito tempo, a Criminologia amparou-se na noção do déficit. Como se o crime fosse fruto de alguma deficiência na socialização (Enrico Ferri), deficiência no sentimento de empatia e probidade (Garófalo), ou alguma deficiência orgânica (Lombroso), por sinal, algo que terrivelmente tem sido ressuscitado pela obra de Andrei Rainer[xxix] no âmbito do seu ‘projeto Lombroso’. Rainer tenta descobrir ‘criminosos natos’ com o exame de determinados alelos, resgatando o exame dos gêmeos separados no nascimento, algo que tende ao postulado “veritas, non auctoritas facit legem”, como se o crime fosse retrato de algum desvio ontológico, dado pela natureza das coisas…, questão alvejada pela crítica de Luigi Ferrajoli.[xxx]

Desde o artigo seminal de Sutherland – is white collar crime crime? -, questão retomada com as recentes pesquisas de Vincenzo Ruggiero (Crime and Markets: essays in anti-criminology), sabe-se que muitos crimes apenas podem ser cometidos em situação de excesso. No geral, não há como alguém sem renda sonegar IRPF, evadir divisas etc. Mas, convém deixar isso em epochè.

O fato é que a Criminologia Crítica desnudou que, antes de se falar em crime, deve-se falar em criminalização. Não há desvios naturais. Matar é crime; matar na guerra é reputado ato de heroísmo. Na base do sistema de repressão penal encontra-se a seletividade – cifras negras e cifras douradas -, aquilo que os alemães denominam de Dunkelfeld: a diferença entre os crimes havidos e aqueles noticiados/percebidos. Longe de ser um defeito do sistema, a existência da impunidade é o que o tornaria funcional, diz Zaffaroni no livro ‘Em busca das penas perdidas’. Do contrário, parcela expressiva da população restaria encarcerada, diante de um Congresso que planeja tornar crime a conduta de fumar na presença de crianças, adolescentes ou gestantes, em veículo privado ou público (projeto de lei do Senado n. 694/2015), cominando-se pena entre 02 e 04 anos de reclusão, com aumento em 1/3 (um terço) em caso de reincidência!

Os estigmas e preconceitos é que servem de critérios para a seleção, em boa parte dos casos – claro, nem sempre –, dos sujeitos que serão alvo de diligências policiais (batidas, revistas etc.) e aqueles que não chamarão a atenção do aparato de repressão. A briga entre vizinhos no bairro ‘nobre’ é mera altercação, na favela é rixa. A subtração promovida pela moça de classe média alta, na loja do Shopping, talvez seja encarada como um problema episódico, como um sintoma de que ela carece de mais atenção da família e de ajuda dos seus entes queridos. Diante do mesmo contexto, pessoas vulneráveis não contarão com a mesma sorte. Haverá promotores para acusar e juízes para condenar, mesmo quando se trate de verdadeira bagatela ou mesmo quando se cuide de furto famélico. Na favela, a posse de inexpressivo volume de ‘baseado’ será reputado tráfico; na balada, a significativa quantia de ecstazy poderá ser rotulada como posse para o próprio consumo.

A Lição de Anatomia do Dr. Tulp. Rembrandt (1632)

O desvio não é ontológico, convém repetir. Afinal de contas, a noção de desvio depende das expectativas coletivas. E essas são fugidias, vinculando-se a papeis sociais, status e outras variáveis. Como sabia John Searle, identificar a composição da água – H2O – seria um fato bruto; diferenciar uma mesa e um altar seria um fato institucional (pois depende das expectativas sociais envolvidas). Saber se o veneno foi a causa da morte da vítima seria um fato bruto (mundo dos fatos, Karl Popper); saber se isso deve ser rotulado como homicídio doloso seria um fato institucional (dependendo das pretensões normativas envolvidas).

Muito mais poderia ser dito sobre isso, sobremodo diante da tendência, nesse nosso tempo, da normatização dos conceitos penais, por força do embate entre a concepção de Hans Welzel (fundada na busca de estruturas lógico-materiais) e a concepção do seu discípulo Günther Jakobs (fundada na alegação de que o Direito seria autopoiético, constituindo a sua própria realidade). Para Welzel, sequer a Constituição poderia criminalizar a atividade de uma pessoa jurídica, eis que incapaz de ação e de culpabilidade. Para Jakobs, nada o impediria, cuidando-se de uma questão exclusivamente política, insuscetível de ser confrontada a alguma ‘natureza das coisas’.

Por ora, convém apenas ter em conta que, no âmago do sistema de repressão penal, encontra a noção de pré-juízo, pré-compreensão, pré-conceito. Há preconceitos positivos, dizia acima, com base em Gadamer… O fato de alguém ler o presente artigo decorre de algum preconceito, de alguma suposição de que encontrará algo útil no que escrevo. Também há, todavia, preconceitos negativos, a exemplo do racismo, do machismo, da homofobia, a serem enfrentados e superados, conquanto façam andar a máquina de repressão penal. Há quem oferte, como alternativa, a isonomia no encarceramento em massa: todos presos, diante da suspeita. Essa solução não serve. O Estado Penal não pode atuar como uma espécie de Hobin Hood, que subtrai aos liberdade aos ricos, no afã de entregar espetáculo aos pobres. Todos iguais diante da lei e pela lei, nas garantias da lei. E se a condenação é devida, se sobrevenha ao final de um processo escorreito; afinal, não se cuida aqui de um discurso de leniência. Antes, de um discurso que desconfia do exercício do poder, como há de ser todo e qualquer discurso democrático.

 

Provas:

De certo modo, o problema da verdade não deixa de ser um problema de certificação. Quem pode assegurar que determinada alegação é verdadeira? Com que critérios? Nesse âmbito, Foucault ofertou provocações interessantes, ao longo da obra ‘Verdade e formas jurídicas’ – um conjunto de palestras ministradas na PUC-RJ.[xxxi] No início, a certificação da verdade era promovida com o uso do ‘símbolo grego’. O rei confidencia algo a alguém e lhe entrega metade do vaso quebrado… Quando falece, o confidente comparece, relata o segrego e apresenta a metade do objeto. Voilà! Verdade! Por sinal, é o que existe, ainda hoje, com os selos de cartório atestando que Fulano é Fulano, a exemplo daqueles brasões de cera apostos nos envelopes, na Alta Idade Média.

Também há a certificação da verdade por meio de testemunhas, a exemplo do relato do meteco, na obra do Édipo Rei, de Sófocles, ao relatar ter encontrado Édipo na floresta e tê-lo levado para o reino vizinho. Por fim, Foucault menciona a inquisitio e sua ambição de verdade – como diz o amigo Salah Kaled, em excelente obra.[xxxii] Segundo o filósofo francês, a inquisitio teria dado origem, de certo modo, à ciência moderna. Não, por certo, por estimular a curiosidade individual e por assegurar liberdade de crítica. Mas, por acreditar na submissão do mundo à investigação, como se o sujeito pudesse devassar o mundo e seus segredos.

Muita coisa pode ser dita sobre a inquisitio e seus métodos de ‘certificação’ da verdade, sobremodo diante de um sistema de provas tarifadas…. Era o que justificava, dizia Foucault, que a tortura fosse aplicada, ao mesmo tempo, como sanção e também como meio de prova…, algo paradoxal. Como uma pena era aplicada no curso do processo? Não que hoje algo diferente ocorra, diante de preventivas que são verdadeiras sanções antecipadas. De todo modo, na obra Vigiar e Punir, Foucault argumentava que isso apenas era possível diante de uma noção de prova tarifada. Uma só testemunha não servia para condenar – tertius unus, tertius nulus -, mas, já servia para autorizar a tortura. Uma testemunha somada à confissão sob tortura servia, então, para condenar. Afinal de contas, diante desse sistema, ninguém era inocente diante da suspeita; quando menos, seria ‘meio culpado’.

O exame dos elementos de convicção ainda é promovido de modo verificacionista, como se as provas se prestassem a confirmar o que já se julga saber, ao invés de evidenciar a efetiva verdade das alegações a serem demonstradas. Pode-se condenar com base em indícios? Em princípio, sim. Afinal, abstraindo aqui o debate sobre a legitimidade da própria repressão penal, o dolo apenas é aferido por abdução, não permitindo provas diretas (alguém pode confessar um crime que não cometeu, no afã de salvar algum ente querido, por exemplo). O dolo é inferido – mas, não pode ser presumido! – a partir das ações praticadas pelo agente, comprovadas nos autos, sob contraditório (art. 155, CPP). Cuida-se, enfim, de um exame indiciário (art. 239, CPP).

Há quem invoque a alegoria do pássaro e do gato na caixa. Alguém coloca um felino e um pardal na caixa, totalmente lacrada, e permanece ao lado, na espera. Exemplo cruel. Ao final de alguns minutos, abre a caixa e vê apenas o gato, com penas na boca. Conclui: o gato engoliu o pássaro. Caso, todavia, a caixa tenha furos – haja contraindícios -, o sujeito tenha se ausentado, a janela esteja aberta, já não poderá afirmar, com essa mesma pretensa certeza, que o felino é o culpado. Também aqui, cuida-se de um problema de assimetria dos enunciados universais, de modo que o emprego de demonstrações indiretas, indiciárias, deve ser empregada sempre com redobrada circunspeção, ainda que não possa ser desconsiderada, em termos absolutos.

Vive-se o dilema, bem se percebe. O pêndulo oscila entre um sistema de provas tarifadas (art. 158, CPP, p.ex.) e um sistema de apreciação da prova em seu conjunto, ambos insuficientes para dar conta do problema do complexo problema da epistemologia processual penal.  O sistema de provas tarifadas pode recair no arbítrio do legislador; o sistema da ‘livre’ apreciação de provas pelo magistrado pode redundar em arbítrio judicial.

Arremate:

Judite decapitando Holofernes. Caravaggio, 1599.

Juízes somos uma amostra estatística de uma sociedade inquisitorial, que gosta de amarrar gente em poste e lançar pedras. Todos nós, brasileiros, somos carne da carne daqueles negros e índios supliciados. Todos nós brasileiros somos, por igual, a mão possessa que os supliciou. A doçura mais terna e a crueldade mais atroz aqui se conjugaram para fazer de nós a gente sentida e sofrida que somos e a gente insensível e brutal, que também somos. Como descendentes de escravos e de senhores de escravos, seremos sempre servos da maldade destilada e instilada em nós, tanto pelo sentimento da dor intencionalmente produzida para doer mais, quanto pelo exercício da brutalidade sobre homens, sobre mulheres, sobre crianças convertidas em pasto de nossa fúria. A mais terrível de nossas heranças é esta de levar sempre conosco a cicatriz de torturador impressa na alma e pronta a explodir na brutalidade racista e classista.”[xxxiii]

Não desconsidero, pois, a violência do brasileiro cordial. Mata-se, no país, até mesmo por conta da cor de olho da vítima, ou por não se gostar do time para o qual ela torce. Mata-se, pura e simplesmente. Enquanto sociedade, tentamos segurar os canhões com palavras, no afã de impedir o morticínio. Tentamos controlar os juízes, na esperança de que apliquem leis que nos são dadas por parlamentares que deveriam representar efetivamente o povo (outro mito). A hermenêutica suscita complicados problemas epistemológicos, questões relevantes sobre prova e sobre limites a serem impostos aos intérpretes.

O fato é que, a despeito da própria polissemia do idioma, lex habemus. No geral, temos leis boas. A Constituição é o nosso produto cultural por excelência. Falta-nos, porém, a cultura de legalidade, algo que as leis mesmo não podem nos fornecer, porquanto é o pressuposto para que sejam respeitadas e aplicadas no cotidiano.

Flávio Antônio da Cruz é Doutor em Direito do Estado pela UFPR, Bacharelando em matemática e Juiz Federal Substituto.

N. Editor: Recomenda-se esse artigo para pesquisa acadêmica e bibliografia no curso do direito.


[i] Um excelente estudo sobre a ideologia, em seus distintos contornos, é ofertado pela obra MÉSZÁROS, István. O poder da ideologia. Tradução de Paulos Cezar Castanheira. São Paulo: Boitempo Editorial. 2004. Sobre a relação entre mitos e linguagem, leia-se CASSIRER, Ernst. Linguagem e mito. 2. ed. São Paulo: Perspectiva, 1985. Sobre a relação entre discurso constitucional e utopia, leia-se a fundamental obra CUNHA, Paulo Ferreira da. Constituição, Direito e utopia: do jurídico-constitucional nas utopias políticas. Coimbra: Coimbra Editora, 1996.

[ii] Dado que o ser humano não tem o dom da onisciência, não possuindo o conhecimento atemporal, não pode afirmar que todos os cisnes são brancos. Afinal, ainda que alguém conheça todos os cisnes que existem ou que já existiram, não chega a conhecer os cisnes que existirão. Conquanto não possa provar a verdade da asserção, o sujeito poderia demonstrar a sua falsidade. Quando alguém sustenta que todos os cisnes são brancos, basta que seja apresentado a um cisne não-branco para que possa constatar que a afirmação é falsa. Logo, sob essa perspectiva, a ciência apenas viabilizaria um conhecimento contingente, dado que o seu grau de veracidade seria meramente provisório, suscetível de ser falseado logo depois. A verdadeira ciência permitiria prognósticos – diziam Karl Popper e Mário Bunge -, o que distinguiria a astrologia da astronomia. O astrônomo sustenta que, na data x, no local y, determinado asteroide será avistado, a exemplo do cálculo da órbita de Ceres, satélite de Júpiter, por Gauss ou da descoberta de Netuno por Le Verrier. Confrontado com o cisne negro, todavia, alguém pode dizer que o ente não é verdadeiro cisne, partindo para uma solução meramente semântica, como se todo cisne devesse ser branco. E isso pode recair no verificacionismo, criticado por Popper… Confrontado com os fósseis, o criacionista ferrenho pode dizer simplesmente que os objetos foram deixados na Terra enquanto desafio para a sua fé. O promotor sustenta que a prova do crime está dentro da caixa; abre-se a caixa e ela está vazia. Ele obtempera: “viram, isso comprova que o acusado destruiu a prova!”

[iii] WITTGENSTEIN, Ludwig. Tratado lógicofilosófico. Investigações filosóficas (edição conjunta). 2. ed. rev. Tradução e prefácio de M. S. Lourenço. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian. 1995. p. 136 (§6.36311). Por seu turno, Edmund Husserl questionava se o mundo seria lógico, ou se a lógica seria apenas a forma como o pensamento humano se dá (psicologicismo). Se o mundo for ilógico – a exemplo de alguns caóticos estados quânticos -, não há como utilizar a lógica para provar isso… Daí que a logicidade do mundo é pressuposta, mas não pode ser demonstrada com o emprego da própria lógica, a exemplo do olho que não pode ver a si mesmo (quando muito, vê seu reflexo).

[iv] ESPOSITO, Roberto. Bios: biopolítica e filosofia. Tradução de M. Freitas da Costa. Lisboa: Edições 70, 2010, p. 40 e ss. ESPOSITO, Roberto. Immunitas: protección y megación de la vida. Tradução do italiano para o espanhol por Luciano Padilla Lópes. Buenos Aires: Amorrortu. 2009. FOUCAULT, Michel. O nascimento da biopolítica. Tradução de Claudia Berliner. São Paulo: Martins Fontes. 2008. Leia-se também LEMKE, Thomas. Gouvernementalität und Biopolitik. 2. ed. Wiesbaden: VS Verlag für Sozialwissenschaften. 2008.

[v] GALIMBERTI, Umberto. Psiche e techne: o homem na idade de técnica. Tradução de José Maria de Almeida. São Paulo: Paulus, 2006. p. 11-35. Sobre mitos e Direito Penal, convém ler também a interessante obra de RICOEUR, Paulo. A simbólica do mal. Tradução de Hugo Barros e Gonçalo Marcelo. Lisboa: Edições 70. 2013; RICOEUR, Paul. Finitud y culpabilidad. 2. ed. Tradução do francês para o espanhol por Cristina de Peretti e outros. Madri: Trotta, 2011.

[vi] ELIAS, Norbert. A sociedade dos indivíduos. Tradução de Vera Ribeiro. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1994.

[vii] ELSTER, Jon. Ulisses liberto: estudos sobre racionalidade, pré-compromisso e restrições. Tradução de Cláudia Sant’Ana Martins. São Paulo: Editora UNESP, 2009, p. 119-129.

[viii] BACHOF, Otto. Normas constitucionais inconstitucionais? Tradução de José Manuel M. Cardoso da Costa. Coimbra: Almedina, 1994.

[ix] É corrente a afirmação de que Montesquieu não teria reconhecido o caráter criativo da interpretação, atribuindo ao Judiciário o papel de ‘boca da lei’. Conquanto ele realmente tenha utilizado a expressão, é fato que essa é uma leitura reducionista da obra de Charles-Louis de Secondat, como bem ilustra o estudo detido promovido na obra MONTIEL, Juan Pablo. Analogía favorable al reo: fundamentos y límites de la analogía in bonam partem en el Derecho penal. Madri: La Ley, 2009.

[x] BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do direito penal: introdução à Sociologia do Direito Penal. 3. ed. Tradução de Juarez Cirino dos Santos. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2002, p. 46 e ss. Essa ‘ideologia da defesa social’ escora-se, como se percebe, em uma espécie de organicismo, bastante pernicioso, dada a associação entre biologia e política, algo empregado por Rudolph Kjellen e por Jacob von Uexküll (obra de 1920, Anatomie Physiologie Pathologie des Staates), algo que tende à dissociação entre células saudáveis e cancerígenas, aquelas que deveriam ser eliminadas do ‘tecido social’. Daí que é incômodo o corriqueiro emprego da metáfora da doença, tão ao gosto do Ministério Público, para se reportar ao crime e ao castigo.

[xi] DERRIDA, Jacques. Força de lei. Tradução de Leyla Perrone-Moisés. São Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 30.

[xii] Sobre o tema, leia-se FOUCAULT, Michel. As palavras e as coisas. 9. ed. Tradução de Salma Tannus Muchail. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 3-61 e p. 99.

[xiii] HABERMAS, Jürgen. Teoría de la acción comunicativaI: racionalidad de la acción y racinalización social. 4. ed. Tradução do alemão para o espanhol por Manuel Jimenez Redondo. Madri: Taurus, 2003. p. 100-110.

[xiv] MERTON, Robert. The sociology of Science: theoretical and empirical investigations. Chicago: University of Chicago Press. 1973.  BURKE, Peter. Uma história social do conhecimento: de Gutenberg a Diderot. Tradução de Plínio Dentzien. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2003.

[xv] Sobre o tema, leia-se SANTOS, Boaventura de Souza. Um discurso sobre as ciências. 5. ed. São Paulo: Cortez, 2008.

[xvi] AARNIO, Aulis et al. Bases teóricas de la interpretación jurídica. Madri: Fundación Coloquio Jurídico Europeo, 2010, p. 15-17.

[xvii] WITTGENSTEIN, Ludwig. Op. cit., p. 357-358 (investigações filosóficas, §293).

[xviii] GADAMER, Hans-Georg. Verdade e métodoI: traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica. 6. ed. Tradução de Flávio Paulo Meurer. Petrópolis: Vozes; São Paulo: Editora Universitária São Francisco, 1997. p. 166.

[xix] KAUFMANN, Arthur. Espiral hermenéutica. Disponível na internet: <http://dspace.unav.es/dspace/ bitstream/10171/14566/1/PD_52_12.pdf> Acesso em 15.08.2017.

[xx] BRASIL, STF, Recl. 8173, rel. min. Eros Grau, DJE de 03.06.2009.

[xxi] POPPER, Karl. Epistemologia sem um sujeito conhecedor in POPPER, Karl. Conhecimento objetivo. Tradução de Milton Amado. Belo Horizonte: Itatiaia, 1999, p. 108-150. De Popper, leia-se também POPPER, Karl. Conjecturas e refutações. Tradução de Benedita Bettencourt. Coimbra: Almedina, 2006. POPPER, Karl. Lógica das ciências sociais. 3. ed. Tradução de Estevão de Rezende Martins e outros. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2004.

[xxii] A respeito do tema, leia-se FORST, Rainer. Contextos da justiça: filosofia política para além do liberalismo e comunitarismo. Tradução de Denílson Luís Werle. São Paulo: Boi Tempo, 2010

[xxiii] PECZENIK, Aleksander. On law and reason. 2. ed. [S.l.]: Springer, 2009. p. 99 e 118. 

[xxiv] KELSEN, Hans. O problema da justiça. 4. ed.Tradução de João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 2003.

[xxv] Distinção muito bem examinada na obra DERZI, Misabel de Abreu Machado. Direito tributário, Direito Penal e tipo. 2. ed. atual. ampl. São Paulo: RT, 2007, p. 51-58.

[xxvi] ROXIN, Claus. Strafrecht allgemeiner Teil. Band I: Grundlagen. Der Aufbau der Verbrechenslehre. 4. ed. Munique: Verlag C.H. Beck, 2006, §5, n. 24 e ss.

[xxvii] MONTIEL, Juan Pablo; LUDEÑA, Lorena Ramirez. De camareros estudiantes de biología a jueces biólogos: a propósito de la sentencia del BGH sobre los hongos alucinógenos y la deferencia a los expertos en el ámbito penal in Revista para el análisis del Derecho 1/2010.

[xxviii] VIOLA, Francesco; ZACCARIA, Giuseppe. Derecho e interpretación: elementos de teoría hermenéutica del derecho. Tradução do italiano para o espanhol por Ana Cebeira e outros. Madri: Dykinson, 2007. p. 178-232. Leia-se também MODUGNO, Franco. Interpretazione giuridica. 2. ed. Padova: CEDAM, 2012. p. 365-413. Sobre o exame crítico da hermenêutica gadameriana, leia-se KRÄMER, Hans. Kritik der Hermeneutik: Interpretationsphilosophie und Realismus. Munique: CH Beck. 2007.

[xxix] RAINER, Andrei. The anatomy of violence: the biological roots of crime. Londres: Penguin. 2013.

[xxx] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón: teoría del garantismo penal. Tradução do italiano para o espanhol por Perfecto Ibañez e outros. Madri: Trotta. 1995. p. 44.

[xxxi] FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurídicas. 3. ed. Tradução de Roberto Cabral de Melo Machado e Eduardo Jardim Morais. Rio de janeiro: Nau Editora, 2005.

[xxxii] KHALED JÚNIOR, Salah H. A Busca da verdade no processo penal: para além da ambição inquisitorial. São Paulo: Atlas, 2013.

[xxxiii] RIBEIRO, Darcy. O povo brasileiro. São Paulo: Companhia das Letras, 1995. 

Quarta-feira, 16 de agosto de 2017
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