Livre convencimento motivado: o império do decisionismo no Direito
Quarta-feira, 18 de outubro de 2017

Livre convencimento motivado: o império do decisionismo no Direito

“Vanitas”, por Philippe de Champaigne (1671).

Chegamos ao estado da arte do decisionismo judicial: prosperam de forma irrestrita no processo penal subjetividades autoritárias, que desconhecem quaisquer freios e controles. São tamanhas as liberalidades empreendidas que alguns juízes de hoje envergonhariam até os grandes inquisidores do passado, como Torquemada. O Direito é rotineiramente substituído pela moral e pelas predileções político-criminais de juízes que agem como agentes de segurança pública, verdadeiros vingadores sociais.

O processo é tratado como argila nas mãos de uma criança: quem dá forma a ele é o juiz e o poder de manipulação é aparentemente ilimitado. Basta eleger o fim pretendido e fazer do processo uma cruzada cujo resultado já é visivelmente antecipado.

O processo é tratado como argila nas mãos de uma criança: quem dá forma a ele é o juiz e o poder de manipulação é aparentemente ilimitado. Foto: Escultura de argila de Philippe Faraut.

Os limites ao exercício do poder punitivo estão simplesmente desaparecendo: indevidos espaços de discricionariedade possibilitam que a condenação em determinados processos seja imediatamente assegurada. Ela depende apenas do grau de voluntarismo do magistrado, já que é aceitável que a verdade seja produzida sem nenhuma espécie de lastro probatório. O chamado livre convencimento motivado parece ter sido reduzido a pó: não é mais do que um ornamento retórico utilizado para conferir alguma legitimidade a decisões visivelmente arbitrárias, que refletem os juízos morais dos magistrados em questão. Fins nobres justificam meios espúrios: o combate à corrupção justifica o emprego de qualquer recurso, o que contribuiu decisivamente para a desestabilização da República e a ruína da democracia.

 

Bem-vindo ao império do decisionismo no Direito, que sinaliza o advento de uma ditadura de toga, contra a qual a possibilidade de resistência é mínima.

 

Em tese, o limite estava fortemente demarcado: não é apenas livre convencimento, mas livre convencimento motivado, que exige que o magistrado explicite os fundamentos da decisão e indique o lastro probatório no qual assenta a eventual condenação. Mas o dever de motivar a decisão não tem nos salvado do arbítrio e do autoritarismo. Pelo contrário: o chamado livre convencimento tem servido de álibi retórico para as piores barbáries judiciárias. Condenações têm sido rotineiramente expedidas com alicerce probatório tão frágil quanto um castelo de cartas. Não há como escapar de uma conclusão: estamos diante de uma crise significativa no âmbito da valoração da prova. E ela é absolutamente decisiva para a definição do processo penal que (não) queremos.

Uma rápida recapitulação permitirá tratar o assunto de forma adequada. São três os princípios de valoração da prova adotados na história recente: a) provas legais, certeza legal ou tarifamento legal; b) íntima convicção ou certeza moral e c) livre convencimento motivado ou convicção racional. Vamos a eles. Como observa Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, “[..]é preciso repassar, sempre, os fundamentos; e os fundamentos dos fundamentos, de modo a que se possa ter uma base mais sólida e capaz de sustentar a resistência”.[1]

a) provas legais, certeza legal ou tarifamento legal

O princípio de provas legais, certeza legal ou tarifamento legal reinou de modo incontestável durante o apogeu do processo inquisitório clássico, que dominou a Europa Continental do século XIII até o final do século XVIII. Ele contava com uma hierarquia classificatória de provas legais, que fazia da verdade legal uma arte complexa, acentuando seu aspecto de saber – que somente os especialistas podiam conhecer –, o que reforçava o princípio de segredo e distinguia a convicção do juiz da que qualquer homem razoável poderia ter.[2]

O sistema inquisitório é fundado na ideia de prova legal, que se caracteriza pela vinculação do juiz a determinadas regras formais prefixadas, por força das quais a condenação deveria ser obrigatoriamente pronunciada, independentemente do convencimento do magistrado.[3] Reunidos os elementos determinados pela lei, o juiz era obrigado a condenar, independentemente de suas convicções pessoais. Nesta perspectiva, o ofício de julgar transforma-se de uma representação da reconstrução de um fato por meio de um método histórico-experiencial em uma aplicação da lei, ou seja, em recurso a um método formal.[4]

O tarifamento legal é típico de uma concepção fortemente autoritária de processo, concebido como instrumento capaz de procurar não uma verdade provável, senão real sobre os fatos, apta inclusive a justificar a tortura. Se o processo estava preordenado à obtenção de uma verdade absoluta, esta, como fim, poderia justificar o emprego de qualquer meio.[5]

O tarifamento legal é um mecanismo estranho ao moderno processo penal, não porque falível, já que também são provas cuidadosamente apreciadas pelo juiz, mas porque repugna à ética judicial que a sorte do acusado se decida por um cálculo estatístico.[6]

É característico do algoritmo inquisitório que o inquisidor investigue, buscando signos do delito e trabalhando sobre os acusados, pois, culpados ou inocentes, sabem todo o necessário para decisões perfeitas; trata-se apenas de fazê-los falar. A prova legal implica horizontes fechados e conclusões mecânicas.[7] Dessa forma, são requeridos indícios extraídos através de tortura. Os manuais indicam largas relações, distinguindo as mais urgentes e próximas: os juízes tinham as mãos livres, mas fingiam fazer cálculos; por último, no ambiente judicial circulavam nomenclaturas algebraicas (satirizadas por Voltaire) sobre as frações de prova e as respectivas somas.[8] O segundo fator de uma matemática probatória é o testemunho: são necessários dois testemunhos em perfeita concordância sobre o mesmo fato para condenar; é preciso que os testemunhos declarem em termos positivos, claros, constantes e antes de tudo incensuráveis, ou seja, que o acusado não os tenha recusado.[9]

Tortura e queima de mulheres na Inquisição. Painel de autoria desconhecida.

As exigências que a lei impunha para condenar conduziam à aceitação da tortura do acusado para que confessasse, pois de outra maneira seria muito difícil condenar; por exemplo, quando a ação não havia ocorrido diante da presença de três testemunhas, ou não existiam suficientes indícios coincidentes, o que fez com que a confissão adquirisse um valor superior entre todos os meios de prova.[10] Para Moura, “embora pudesse parecer que a finalidade da confissão era a busca da verdade material, na realidade desprezava ela a real apreciação jurídica da prova, tornando possível a condenação apenas em face do extremado apego às formas”.[11] Como o critério adotado era o de provas legais, uma vez obtida a prova – basicamente a confissão –, cujos resultados eram documentados por escrito, o tribunal não realizava uma livre valoração de tais provas, apenas comprovava que havia sido produzida a prova legalmente requerida para a condenação.[12]

Dessa forma, a confissão tornou-se uma engrenagem fundamental na maquinaria do sistema, ainda que de forma ambígua: por um lado é apenas mais uma prova, mas por outro, a confissão transcende as demais provas na medida em que ela representa o ato através do qual o acusado reconhece e aceita a acusação e sua fundamentação, em uma espécie de transação. Para Foucault, “pela confissão o próprio acusado toma lugar no ritual de produção da verdade penal […] se compromete em relação ao processo; ele assina a verdade da informação”.[13]

Dentro dessa estrutura processual, o poder não se contenta apenas em produzir a verdade unilateralmente, mas procura dobrar o acusado tido como inimigo e extrair dele a essência que confirmará a validade do inquérito conduzido. Por isso o acusado não é sujeito de direitos no processo, é corpo objetificado do qual é extraído o conhecimento. Todo o procedimento de extração da verdade por parte do acusado era rigorosamente ritualizado. A confissão era – e inclusive permanece sendo, mesmo fora das amarras da lógica de provas legais – uma peça essencial do sistema inquisitório.[14]

b) íntima convicção ou certeza moral

Como observado, o critério de provas legais deu margem para incontáveis arbitrariedades. Em 1808, o Código de Instrução Criminal de Napoleão introduziu um novo sistema processual penal, definido como sistema misto. Fruto de um compromisso mal resolvido entre necessidades de repressão e garantia, promoveu um retorno inquisitório, dividindo o processo em duas dimensões: a primeira etapa seria inquisitória e a segunda, acusatória. Este modelo de dois períodos foi o arquétipo dos sistemas europeus continentais nos séculos seguintes, chegando também na América Latina.[15] Os Códigos napoleônicos e o processo misto de tipo continental trouxeram novamente as formas burocráticas e inquisitórias de jurisdição.[16] Além disso, também houve regresso ao esquema da Inquisição no que diz respeito à liberdade do acusado durante o processo, que não era garantida.[17] O Código resulta de um compromisso político-criminal entre a Ordenação de 1670 e a lei de processo de 1791, que propriamente expressava o sentimento da Revolução e estabeleceu um novo sistema de persecução penal, inspirado no sistema acusatório (ou adversarial) inglês. Desconsiderando-se a referência ao direito francês, pode ser dito que o compromisso é estabelecido entre as máximas da Inquisição, ou seja, a persecução penal pública e a meta do procedimento como descoberta da verdade histórica e os princípios que, partindo da organização do Estado republicano, defendem a liberdade e dignidade humanas, que coincidiam com as formas acusatórias de processo.[18]

O suposto equilíbrio é uma falácia, já que o elemento essencial da epistemologia inquisitória foi preservado, com a possibilidade de quebra da gestão da prova nas mãos das partes, perspectiva que se consolidou ao longo da história, inclusive no sistema fundado pelo Código de Processo Penal brasileiro, de 1941. O sistema que daí decorreu ficou conhecido como sistema inquisitório reformado, ou sistema misto, assumindo os princípios inquisitórios de persecução penal pública e averiguação da verdade histórica, ainda que matizados pela afirmação de valores individuais referentes à dignidade humana.[19]

Nasceu assim o processo misto, que satisfez aos anseios dos partidários da Ordenação inquisitória, uma vez que os debates eram uma contrapartida suportável à restauração da inquisição instrutória.[20] Na prática, o sistema rapidamente cumpriu o papel que se esperava dele, configurando um jogo de cena no qual a intenção dos investigadores originais sempre se sobrepunha no campo processual de corte supostamente acusatório, além de ser dada ao magistrado a prerrogativa de buscar a verdade em caso de dúvida, o que novamente chancelava a ambição de verdade inquisitória. É um sistema de processo penal do inimigo, que pouca consideração demonstra pelas garantias e direitos fundamentais do cidadão.

O caráter autoritário que o sistema inicialmente assumiu é indiscutível, já que o critério de valoração da prova era o da íntima convicção ou certeza moral. Segundo esse critério, não é necessário explicitar os motivos que levam a decisão: o juiz julga de acordo com seu convencimento pessoal, mas não precisa motivá-lo ou justificar o julgado, podendo levar em conta inclusive provas que não constam no processo, ou seja, trata-se de método muito distinto do livre convencimento motivado.[21]

“Tiradentes esquartejado”. Pintura de Pedro Américo.

Desse modo, era possível valorar dados probatórios obtidos inquisitorialmente, propiciando assim um verdadeiro arbítrio dos juízes na determinação dos fatos.[22] Segundo o critério de íntima convicção, o juiz não está obrigado a revelar como chegou à determinada conclusão, não sendo necessário fundamentá-la.[23] Para Taruffo, a concepção de íntima convicção é incompatível com uma concepção epistêmica de processo, pois acaba motivando e legitimando decisões puramente subjetivas e substancialmente arbitrárias, que nada tem a ver com a determinação da verdade.[24] Percebe-se que a intenção era realizar um sistema inquisitório em essência – pelos princípios materiais que o informavam – ainda que sob formas acusatórias (acusatório meramente formal).[25]

c) livre convencimento motivado ou convicção racional

Chegamos finalmente ao busílis, como diria Lenio Streck: o livre convencimento motivado. Como observa Ibañez, “a primeira aparição do dever de motivar corresponde prioritariamente a exigências de caráter político: a busca de uma garantia contra o arbítrio”. [26] Para o autor, a exigência de motivação corresponde a uma finalidade de controle do discurso probatório do juiz, com o objetivo de garantir ao máximo possível a racionalidade de sua decisão, no marco da racionalidade legal.[27] Como observa Lopes Jr., a motivação das decisões judiciais serve para o controle e eficácia do contraditório, e de que existe prova suficiente para derrubar a presunção de inocência.[28] Gössel aponta que o julgado não se limitará a meramente narrar os fatos que considera provados, mas motivará, de forma suficiente e razoável, como se chegou à convicção sobre o juízo histórico a que se chegou, destacando especialmente a ineficácia daquelas provas que foram obtidas direta ou indiretamente violando os direitos e liberdades fundamentais, o que não impede a valoração dos demais meios probatórios presentes nos autos.[29]

Segundo Taruffo, se as provas disponíveis não são suficientes de acordo com o standard que a lei exige para uma determinação positiva, o juiz comporá uma narração negativa, que diga que os fatos relevantes do caso não foram determinados e que – em consequência – os enunciados relativos a esses fatos não podem ser assumidos como verdadeiros.[30] De acordo com Taruffo, a obrigação de motivar diz respeito particularmente ao juízo sobre os fatos.[31] O autor aponta que os filósofos do direito se ocuparam essencialmente da interpretação e aplicação de normas, sem aprofundar particularmente a análise dos fatos, salvo em termos de recondução (ou de subsunção) deles aos pressupostos normativos.[32] Ferrajoli aponta que o conjunto das normas conforma “[…]uma língua que condiciona transcendentalmente a linguagem operativa do juiz e, por sua vez, sua aproximação aos fatos que devem ser julgados. Equivale assim a um sistema de esquemas interpretativos do tipo seletivo, que recorta os únicos elementos do fato que reputa penalmente ‘relevantes’ e ignora todos os demais. Está claro que esta disposição de ler a realidade sub specie juris gera uma forma de incompreensão, às vezes de cegueira, a respeito dos eventos julgados, cuja complexidade resulta por isso mesmo simplificada e distorcida”.[33]

É inescapável a constatação de que existe um problema de formação, o que faz da livre apreciação da prova um problema gigantesco, que a exigência de motivação procura contornar. Dessa forma, a sentença condenatória terá de prestar contas à história, justificando através de provas contidas nos autos os motivos da condenação, como exigência da própria ideia de livre convicção, que parte do reconhecimento de que o juiz é um sujeito a quem cabe responsabilidade pela tomada de decisões relacionadas com a valoração da prova e com o julgamento do acusado: o juiz está obrigado a fundamentar e explicar os passos que o levaram a determinada conclusão.[34]

Ferrajoli aponta que diversamente de qualquer outra atividade jurídica, a atividade jurisdicional de um Estado de Direito é, além de prática ou prescritiva, uma atividade teorética; ou melhor é uma atividade que tem como justificação necessária uma motivação no todo ou em parte cognitiva […] “as sentenças penais, então, por força das garantias da estrita legalidade e da estrita submissão à jurisdição, exigem uma motivação que deve ser, ademais, fundada sobre argumentos cognitivos de fato e re-cognitivos de direito”.[35]

 Isso é necessário, pois como destaca Fazzalari, ainda quando se fala de ‘livre convencimento’ do juiz em relação à prova e ao fato, decerto se pressupõe e se exige o emprego, por parte do juiz, dos instrumentos e das proposições verificadas de que se disse, sem a qual o convencimento seria abandonado ao arbítrio e ao capricho, e até mesmo não poderia se formar.[36]

A questão passou a ter enorme relevo a partir do momento em que foi abolida a concepção de provas legais.[37] Segundo Ferrer Beltrán, a livre valoração das provas somente é livre no sentido de que não está sujeita a normas jurídicas que predeterminem o resultado dessa valoração. A operação consiste em julgar o apoio empírico que um conjunto de elementos de juízo dá a uma hipótese e está sujeita aos critérios gerais da lógica e da racionalidade.[38] O autor considera que o conteúdo da motivação que juiz ou o tribunal deverá apresentar não será uma explicação do processo psicológico que o levou ao convencimento, mas uma justificação do cumprimento de um standard de prova por parte da hipótese que considera provada e uma justificação de que outras hipóteses não atingiram o nível de corroboração exigido pelo standard.[39]Para Ibañez, algo que singulariza a sentença penal como ato de poder do Estado é que a pena tenha que ter sido precedida de uma atividade de caráter cognoscitivo, de um standard de qualidade tal que permita ter como efetivamente produzido na realidade o que é afirmado como tal nos fatos tidos como provados. Ou seja, que é verdade que o acusado realizou a ação pela qual está sendo condenado.[40] Trata-se de uma garantia da qual não se pode abrir mão.[41]

Gomes Filho permite esboçar uma importante provocação. O autor reflete que ao possibilitar o controle do itinerário lógico seguido pelo juiz para chegar à decisão, a motivação realiza a importante função de assegurar a efetividade do contraditório, evidenciando se as diversas escolhas adotadas durante aquele percurso resultaram da positiva apreciação das provas e argumentos trazidos pelas partes ou, ao contrário, constituem produto de ponderações solitárias do autor do provimento, sem consideração ao que foi trazido pelo diálogo processual.[42]

O processo é um lugar no qual não deve prosperar a discricionariedade ilimitada do juiz.[43]Como afirma Lopes Jr., “A fundamentação das decisões, a partir dos fatos provados (cognoscitivismo), refutáveis e de argumentos jurídicos válidos é um limitador (ainda que não imunizador) dos juízos morais. Esse é um espaço impróprio de subjetividade que sempre estará presente (não existe juiz neutro), mas que o sistema de garantias deve buscar, constantemente, desvelar e limitar”.[44]

Calamandrei faz crítica semelhante, aproximando-se muito de reflexões de Franco Cordero: “embora se continue a repetir que a sentença pode se reduzir esquematicamente a um silogismo no qual, a partir das premissas dadas, o juiz tira a conclusão apenas em virtude da lógica, às vezes acontece que o juiz, ao formar a sentença, inverta a ordem normal do silogismo; isto é, encontre antes a conclusão e, depois, as premissas que servem para justificá-la”.[45] O autor aponta que “Sabido é que a motivação da sentença que logicamente deveria nascer como premissa da parte dispositiva, muitas vezes se constrói depois, como justificação a posteriori de uma vontade já fixada precedentemente por motivos morais ou sentimentais. Também das provas se pode dizer algo similar: muitas vezes servem ao juiz, não para persuadi-lo, senão para revestir de razões aparentes uma persuasão já formada por outras vias”.[46]

Gomes Filho se aproxima desse raciocínio e reconhece a existência de espaços de indevida discricionariedade, ao considerar que “Ao exigir que o juiz expresse na motivação os fundamentos de sua deliberação, a lei não visa outra coisa senão fazer com que as razões sejam consideradas na decisão; se é verdadeiro que, na prática, muitas vezes o juiz delibera utilizando suas impressões pessoais e, depois, apresenta outros motivos, o valor do dever legal de motivar está exatamente em assegurar a superação dessa assimetria”.[47] Como observa Calamandrei, “quantas vezes a fundamentação é uma reprodução fiel do caminho que levou o juiz até aquele ponto de chegada? Quantas vezes o juiz está em condições de perceber com exatidão, ele mesmo, os motivos que o induziram a decidir assim?”.[48]

Para Gössel, a convicção do juiz acerca da justiça do caso concreto transcende o âmbito da averiguação e esclarecimento dos fatos.[49] Para Ferrajoli, o juiz “não é bouche de la loi nem mesmo no seu modelo teórico e ideal; e muito menos o é na sua atuação prática, conferindo-lhe a lei espaços mais ou menos amplos de disposição”.[50] Segundo Ibañez, é na reconstrução ou elaboração dos fatos que o juiz é mais soberano, mas ao mesmo tempo dificilmente controlável, fazendo deste aspecto aquele em que o juiz foi e não em poucas ocasiões permanece sendo mais arbitrário.[51] Não é por acaso que ele refere que os juízes se surpreenderiam caso se tornassem conscientes da densidade das questões epistemológicas e a notável complexidade dos processos lógicos implícitos no mais elementar dos raciocínios dos quais habitualmente fazem uso.[52]

Para Lopes Jr., a legitimação da decisão se dá através da estrita observância das regras do devido processo. São essas regras que, estruturando o ritual judiciário, devem proteger do decisionismo e também do outro extremo, onde se situa o dogma da completude jurídica e o paleopositivismo.[53] Como observa Calamandrei, “Nem sempre sentença bem fundamentada quer dizer sentença justa, e vice-versa. Às vezes, uma fundamentação negligente e sumária indica que o juiz, ao decidir, estava tão convencido de que sua conclusão estava correta que considerava perda de tempo pôr-se a demonstrar a evidência; do mesmo modo que, outras vezes, uma fundamentação prolixa e acurada pode revelar no juiz o desejo de dissimular a si mesmo e aos outros, à força de arabescos lógicos, sua perplexidade”.[54]

Livre convencimento motivado: um choque de realidade

A sentença de Moro que condenou o ex-presidente Lula é paradigmática. Ela definitivamente sepulta a ideia de que o livre convencimento “motivado” é capaz de barrar a tentação autoritária de magistrados que decidem primeiro e depois se preocupam em preencher o déficit que representa a eventual falta de prova. São 238 páginas de ilações, abstrações e conjecturas que têm a mesma solidez que um saco cheio de vento: não se sustentam sozinhas. Tem toda razão Lenio Streck quando aponta que o Carnaval superou o Direito: eles têm critérios objetivos de avaliação, enquanto não há nenhuma espécie de critério seguro para apreciação da prova penal.[55] Os textos de Afrânio da Silva Jardim, Agostinho Ramalho Marques Neto, Beatriz Vargas Ramos, Dalmo de Abreu Dallari, Juarez Cirino dos Santos, Juarez Tavares, Marcio Sotelo Felippe, Pedro Estevan Serrano, Rômulo de Andrade Moreira (para citar apenas alguns) não são menos contundentes. Para Geraldo Prado, “A complexidade da jurisdição penal nos dias atuais, com o alargamento dos espaços de incidência de soluções penais que abdicam do conhecimento dos fatos como lastro empírico para o ato decisório, aponta para uma realidade em que o acolhimento da tese é questionado por deliberações de política criminal e pela pressão da comunicação social”.[56]

O caso em questão ilustra muito bem o quanto é perigosa a imbricação entre moral, comunicação social e decisão judicial. Moro não tinha saída: precisava condenar. Sua reputação e a credibilidade de todo o trabalho da Operação Lava Jato dependia da condenação do ex-presidente Lula. Não é por acaso que todos sabiam de antemão o resultado de um processo que era verdadeiramente infalível. Nenhum outro desfecho era possível.

Apesar de estar ciente do nível estratosférico de escrutínio a que sua sentença condenatória seria submetida, Moro não esteve à altura da missão que propôs a si mesmo: a montanha pariu um rato e com isso demonstrou que o livre convencimento não é freio suficiente para conter os juízos morais de magistrados comprometidos com hipóteses condenatórias, motivo pelo qual precisamos enfrentar certas questões de modo incisivo, ou a inquisição continuará a prosperar, ainda que de forma velada.

Jacinto Nelson de Miranda Coutinho é enfático:

“Depois de oito séculos – não se deve duvidar –, a superação do sistema processual penal inquisitório não é simples e nem haveria de ser. Sendo uma opção política por excelência é, também, ideológica e, assim, serve sobremaneira aos sentidos que aproveitam a alguns, em geral detentores do poder ou seus fantoches. O dilema dessa gente, hoje, é a Constituição (antes de tudo), a qual tratam de tentar driblar pela via de uma hermenêutica marota que autoriza, inclusive, exegeses inconstitucionais. A luta deles – sabe-se bem – não é simples. Mas como estão do lado do poder tendem a dificultar imensamente e com todas as forças a efetivação da Constituição. O preço que se paga pelo atraso – também se sabe – diz com uma moeda muito cara: a carência de cidadania. Mas assim caminha a humanidade…”.[57]

Coutinho aponta que:

” a questão continua sendo a plena possibilidade de manipulação da lei pelos operadores do direito, contra a qual todos os mecanismos de controle eminentemente jurídicos fracassaram, a começar, no campo processual – e em particular no processual penal –, pelo princípio do livre convencimento: basta a imunização da sentença com requisitos retóricos bem trabalhados e o magistrado decide da forma que quiser, sempre em nome da “segurança jurídica”, da “verdade” e tantos outros conceitos substancialmente vagos, indeterminados, que, por excelência, ao invés de perenes e intocáveis, devem ser complementados e ampliados em razão das necessidades reais da vida; só não podem servir de justificação descentrada (e ser aceitos como tal), isto é, legitimadora de uma mera aparência”.[58]

Além disso, Coutinho ainda alerta que “o importante, enfim, neste tema, é ter-se um julgador consciente das suas próprias limitações (ou tentações?), de modo a resguardar-se contra seus eventuais prejulgamentos, que os tem não porque é juiz, mas em função da sua ineliminável humanidade”.[59]

Mas quem nos resguarda quando a manipulação é deliberada e o magistrado acredita que agindo assim desempenha a função que se espera dele em uma cruzada? Moro se agarra publicamente no álibi retórico do livre convencimento motivado e utiliza de modo grosseiro expressões como “standard de prova” e “acima de qualquer dúvida razoável”. Mas o standard que Moro sustenta é tão fraco que contraria de forma flagrante uma concepção epistêmica de processo. Ele simplesmente faz uma inversão ideológica que coloca o acusado na insustentável posição de provar que é inocente, “acima de qualquer dúvida”. A presunção é nitidamente de culpabilidade e ela será inexoravelmente consolidada, já que o “livre convencimento” já está formado desde o princípio: o processo é uma marcha gradual rumo à condenação.

Sentença de Moro são 238 páginas de ilações, abstrações e conjecturas que têm a mesma solidez que um saco cheio de vento: não se sustentam sozinhas. Foto: Lula Marques/AGPT

Streck denuncia que parcela significativa da dogmática jurídica não contesta o livre convencimento, a livre apreciação da prova e outras coisas como a falta de uma teoria da decisão.[60] Jacinto Nelson de Miranda Coutinho aponta que “Para a sentença, o limite ao eventual ato solipsístico repousa sobremaneira na Constituição da República, mormente no chamado Livre Convencimento (que se deve saber bem o que é, em que pese o nome ruim) e no Devido Processo Legal que, no Brasil, parte da adoção da teoria fazzalariana do processo como procedimento em contraditório. É pouco, sem dúvida. Mas, na falta de uma pertinente teoria da decisão pode e deve ser considerado um avanço se comparado ao quadro quase anômico oferecido pela base constitucional anterior a 1988 […]”.[61] O autor é enfático:

“Vale salientar que, por evidente, tal princípio do livre convencimento não deve implicar numa valoração arbitrária da prova por parte do juiz […] faz-se imprescindível reconhecer que o princípio do livre convencimento pode ser manipulado pelo julgador, razão por que a consciência de tanto é necessário a fim de controlar-se, dando efetividade à garantia constitucional”.[62]

Parece claro que o livre convencimento motivado tem sido deturpado para permitir que o processo penal permaneça refém de matrizes autoritárias e mentalidades inquisitórias. Geraldo Prado aponta que “O processo penal, pois, não deve traduzir mera cerimônia protocolar, um simples ritual que antecede a imposição do castigo previamente definido pelas forças políticas, incluindo-se nesta categoria os integrantes do Poder Judiciário”.[63] Como observa Taruffo, se o direito é o mundo da decisão, o processo é o contexto jurídico em que essa característica do direito se manifesta com maior evidência: a decisão é um elemento estrutural do processo, que pode ser entendido como um mecanismo intrinsecamente dirigido a produzir uma decisão.[64] Incrivelmente, não há uma teoria da decisão que proponha critérios minimamente seguros e objetivos para limitar os danos decorrentes de interpretações arbitrárias, apesar da extraordinária importância do tema.

Contribuição para uma teoria da decisão

 Elaborar uma teoria da decisão é tarefa inadiável diante do estado de coisas na atual quadra histórica. É uma missão que exige dedicação e ambição e para a qual eu não me sinto capacitado. Mas isso não significa que eu não possa contribuir com apontamentos que visam explicitar a complexidade dos processos que envolvem não apenas a tomada de decisão, mas especialmente, a exteriorização narrativa da convicção do magistrado.

Penso que é necessário refletir sobre a livre apreciação da prova e sobre o que representa sua intersecção com o que defino como fenômeno narrativo, como discuto exaustivamente em “A busca da verdade no processo penal: para além da ambição inquisitorial” (2ª edição, Editora Letramento/Casa do Direito).

Genericamente, pode ser referida a existência de uma percepção vulgar do fenômeno narrativo. Ela consiste na crença de que a narrativa é um meio neutro, naturalmente apropriado para descrever as coisas. Ou seja, trata-se de um discurso em que é empregada a linguagem ordinária para descrever e contar uma história. Nesse sentido, relata uma história real (de fato vivida), que tem apenas de ser extraída das evidências dispostas para ter sua verdade reconhecida imediata e intuitivamente. Dessa forma, relatos de eventos já estabelecidos como fatos podem ser classificados com base em sua fidelidade ao registro factual e sua coerência e compreensibilidade em relação a ele. O resultado de tudo isso é que a sentença só pode ser a expressão da verdade correspondente (ao real), consistindo apenas na exteriorização da convicção do juiz, que expressa uma relação de adequação com o passado, devidamente transposta para uma narrativa.

Sem dúvida, a falta de compreensão a respeito do que consiste uma narrativa representa um obstáculo para a superação da insuficiência do regime de verdade correspondente e dos frágeis critérios de valoração da prova que temos. Uma narrativa absolutamente excede ao significado que lhe atribui sua percepção vulgar. Ela envolve recursos que compõem um enredo e fazem de seus elementos (personagens, objetos, situações, enfim: a trama) um todo significativo. Além disso, toda narrativa histórica envolve um sistema de referências, que emprestam sentido ao que sendo descontínuo, passa a parecer unívoco e verdadeiro. Seguir uma história é avançar no meio de contingências e de peripécias em meio a uma espera que encontra realização na conclusão. Essa conclusão não é logicamente implicada pelas premissas anteriores. Ela dá à história um “ponto final”, o qual, por sua vez, fornece o ponto de vista através do qual a narrativa visa demonstrar como e por que os episódios sucessivos conduziram a essa conclusão. Conclusão que não é apenas previsível, pois deve ser finalmente aceitável, como congruente com os episódios reunidos.[65]

Ainda que os critérios de validade – as provas – demonstrem se a narrativa faz jus ao embasamento referencial exigido para fundamentar uma condenação, seu caráter será sempre analógico, jamais correspondente. Afinal, além da própria limitação analógica dos rastros do passado (expressão que designa o que entendo por prova na epistemologia da passeidade que proponho), a narrativa é conectada com a experiência vivida de quem escreve e que necessariamente agregará algo seu à formação de convicção e sua exteriorização. Portanto, não é uma escrita de “lugar nenhum” e, logo, suas estratégias de convencimento são determinadas em função de condições e de relações de poder que diferem cultural e historicamente e que vão variar de acordo com a tradição a que se vinculam os juízes em questão.

Além disso, não pode ser esquecido que a fundamentação não diz respeito somente a uma trama que se visa representar. Não há como não reconhecer que a ambição básica de qualquer argumentação – inclusive da narrativa decisória – é o convencimento, para o qual se vale de estratégias. Toda argumentação necessitará embasamento. Seja isso desejável ou não, a motivação não remete somente às provas, mas abrange uma série de elementos externos à própria formação e demonstração de convicção. Nesse sentido, a argumentação que empresta coerência e atribui significado ao que é na verdade descontínuo também irá incluir outras estratégias de convencimento, que não se ligam ao processo propriamente dito. Há todo um investimento de sentido na medida em que serão “colados” a essa fabricação uma série de elementos pertencentes ao corpo de saber de uma disciplina – referências normativas, jurisprudenciais e de doutrina –, que são inteiramente outros em relação aos fatos, mas que são de enorme capacidade no sentido de proporcionar um efeito de verdade à narrativa. A questão é que para que a narrativa não se torne a expressão de uma violência, esse investimento de sentido deve ser um reforço e não uma forma de velamento da fragilidade do núcleo probatório.

Temos que ter em mente que ao exercer sua imaginação criativa, o autor dispõe de um conjunto estável de elementos jurídicos que conferem um empréstimo de sentido, conferindo coerência aos argumentos da sentença e impondo aparência de unidade. Nesse efeito de coerência reside um grande perigo. Se uma narrativa literária ou cinematográfica é capaz de inverter sucessões temporais de forma descontínua, para atribuir um efeito de suspense, mistério e, por fim, revelação, em uma sentença a cronologia é sempre rigorosamente respeitada devido à sua função de verdade. A magia da narrativa está em ser capaz de, através de uma cronologia, integrar até mesmo os contrários em uma aparente compatibilidade dada pela unidade de sentido.

Dessa forma, o elemento aberrante pode ser considerado como exceção, ou fruto do mero acaso; o que causa conflito pode ter outra posição atribuída na cronologia; e aquilo que se deseja ausente simplesmente não se contempla, ou é contemplado de forma a ter pouca relevância no sentido do texto. Como observa Dohring, há um elemento inventivo na formação do quadro conjunto: uma imagem compreensiva do fato somente pode ser obtida mediante o emprego de fantasia combinatória, que conduz ao esclarecimento das relações obscuras entre as provas. Por outro lado, o julgador deve ser cuidadoso no seu emprego, pois pode perder-se em especulações fantásticas sem valor de verdade.[66] O autor aponta que sempre que se serve dela adequadamente, a imaginação capacita o operador ao estabelecimento de ligações entre elementos fáticos à primeira vista desconexos das vinculações de ideias que conduzem ao esclarecimento do fato. Ela possibilita ordenar o conjunto inicial de fatos singulares para formar um quadro conjunto harmônico, consequente e dotado de sentido.[67] No entanto, mesmo que o Döhring esteja apreciando essa possibilidade de forma positiva, fica claro que o perigo de produção de danos é imenso.  

Diante da problematização inicial que apresentei, a questão que se coloca é: o que o juiz fabrica quando se torna um escritor e se afasta das provas, ou opera a partir de um núcleo probatório por ele elaborado e, logo, que é decididamente fantasmagórico, eis que fundado em evidências não corrigidas pelo contraditório?[68]

A sentença, enquanto narrativa, permite uma série de imposições de sentido, sendo que um dos mais evidentes é a sua curiosa estrutura cronológica. Trata-se de uma escrita que toma como ponto de partida o ponto de chegada, pois quem escreve já decidiu e narra para fundamentar a decisão previamente eleita, embora a estrutura narrativa da sentença esconda isso a partir da aparência de rigorosa linearidade temporal.

O narrador que produz uma sentença condenatória sempre trabalha para encontrar um presente que é o término de um percurso, produzindo na narrativa um recorte dentro do tempo, que compreende o evento ao qual ela se refere. A narrativa parte de um ponto zero que o autor estabelece e que termina com a ocorrência de um fato típico, antijurídico e culpável, ensejando a aplicação do poder punitivo, de modo que uma inteligibilidade é construída a partir de uma normatividade.

Como não é possível experimentar concretamente as provas quando se lê uma sentença, esse déficit de verificabilidade é substituído por um acréscimo de autoridade que compensa a falta de rigor, com a moldura do fato típico, antijurídico e culpável. Dessa forma, o estabelecimento desse ponto zero implica um poder quase divino que só pode operar no tempo do mito, no tempo do “era uma vez…”, pois é um recorte de temporalidade que de tal forma isola aquele evento da vida de suas estruturas, de seus precedentes e consequentes, que pode se perguntar até que ponto ele pode fazer sentido sem eles, quanto mais conduzir a uma condenação.        

Em alguma medida essa condição é inevitável, pois é dada pela própria estrutura linguística de tratamento jurídico dos fenômenos da vida. Mas, por outro lado, essa mesma estrutura pode permitir o florescimento de um conjunto de estratégias decisionistas por definição, pois é justamente esse “fechamento” que pode permitir um ilegítimo empréstimo de coerência à narrativa, que por excelência parece ter sido escrita por um narrador que tudo sabe, que tudo vê e que esteve presente em todos os lugares. Ou seja, que detém um ponto de vista privilegiado, semelhante ao de Deus.

Dessa forma, uma perversa inteligência narrativa pode vir a ocupar o lugar da cognição e ocultar a fragilidade do núcleo probatório, reduzindo a importância das provas na formação de convicção. Uma vez que é um ato de criação, a narrativa decisória pode ser deliberadamente construída para constituir-se em um relato autônomo em seu significado, referenciando a si próprio constantemente de forma circular até constituir-se em uma argumentação, que quando muito bem feita é – quase – indestrutível.

Para municiar essa intenção, pode tomar empréstimos da doutrina, da jurisprudência e do próprio direito positivado, o que lhe dá a aparência de uma produção coletiva. Desse modo, a escrita pode acionar encadeamentos científicos para experimentar com objetos não científicos; no singular do saber, pode evocar a pluralidade de outros argumentos, que reforçam sua intenção decisória. A linguagem evocada comprova o discurso, confere a ele um efeito de real, chancelado pela autoridade citada. Dessa forma, permite que o texto aparente fazer parte de uma cultura, de uma tradição, através da credibilidade referencial, favorecendo o efeito de verdade. Ao mesmo tempo, dissimula o lugar de onde se fala, suprimindo o “eu” do autor, pelo peso do saber jurídico.

Portanto, fica mais do que claro que a sentença não é uma simples narrativa que expressa a transcrição de uma convicção clara e límpida, depurada de todos os elementos de crença. Mesmo que aquele que narra não o faça movido por insaciável ambição de verdade, inevitavelmente se avalia por que um fator pesa mais do que outro na tessitura do texto e ainda que isso também esteja presente em outras narrativas, não é como componente de uma estratégia argumentativa, visando um caráter decisório. Como observa Ricoeur, o poeta apenas produz; o juiz produz e argumenta. Vira advogado de sua sentença.[69]

A doutrina não está alheia à questão: para Cordero, são dois os significados que podem ser atribuídos ao vocábulo motivação: no sentido mais restrito, significa causa da decisão; e todo requisito resulta cumprido quando coincidem fato e norma; no sentido forte, motivar é uma operação dialética; quem elabora os motivos fala a um auditório ideal, explicando por que decidiu assim; a parte dispositiva é pura autoridade; os motivos expressam a intenção de persuasão.[70] Como observa Gomes Filho, “As ideias de persuasão e convencimento supõem, de um lado, a existência de um auditório ao qual se dirige a argumentação justificativa; de outro, implicam a adoção de certo tipo de razões a serem utilizadas em cada contexto; acima de tudo, a persuasividade ou eficácia da justificação vai depender da adequação das razões apresentadas em cada momento a determinado auditório”.[71]

Davi segura a cabeça decapitada de Golias. Pintura de Caravaggio.

Portanto, trata-se de uma escrita que é pautada por estratégias de convencimento que buscam fazer com que o leitor acredite que realmente os fatos transcorreram como consta na sentença. De um lado, a intenção é representar o passado com a maior equivalência possível; de outro lado se deseja convencer o leitor de que há esta equivalência e, se possível, de que ela é plena: nessa dimensão reside o perigo de que uma argumentação possa ser construída como efeito de sedução e não como algo vinculado a provas estabelecidas no processo. Não é por acaso que Cordero aponta que o ideal é que nenhuma motivação seja composta como “ensaio de persuasão”, com intenções autoapologéticas que estimulam estratégias argumentativas; melhor seria se detalhasse por que decidiu de determinada maneira, revelando a autêntica causa em língua acessível a todos.[72]

Por outro lado, existem autores que desconsideram a questão. É o caso do próprio Taruffo. O autor observa que uma narrativa é construída precisamente com a intenção de dar sentido a um conjunto fragmentário de peças discursivas.[73] No entanto, apesar dessa constatação, ele entende que o juiz não tem intenção de persuadir e que não conta com nenhuma tese pré-constituída a demonstrar; para ele, o juiz deve justificar sua decisão e a motivação da sentença não tem função persuasiva.[74] Trata-se de mais um dos meus muitos pontos de discordância com o autor, pois entendo que a função de persuasão é geneticamente parte do que constitui uma narrativa e que é preciso estar alerta para a possibilidade de a narrativa tornar-se um veneno, através da violência da interpretação: quando a narrativa impõe consonância onde há dissonância, dando forma ao que é disforme, só pode ser concebida como o rebento dessa violência.[75]

É preciso pensar em um modelo narrativo apto a responder ao campo de questões que os eventos passados suscitam e ao mesmo tempo reconhecer que todo o modelo tem limites: nunca se chegará à tão sonhada verdade correspondente (ao real) e atribuir ao juiz a função de buscá-la é um equívoco grosseiro. Precisamos de freios e limites: os processos não podem continuar a depender da bondade e imparcialidade dos juízes, algo do qual não temos como nos assegurar. É necessário repensar o que representa a livre apreciação da prova e romper com a tradição sedimentada para estabelecer standards qualificados, ou estaremos perpetuamente condenados a sucumbir ao dogmatismo, no sentido mais triste e conservador do termo.

Temos que reconhecer que sentença sempre será uma fabricação não correspondente ao passado e procurar sujeitá-la ao máximo nível de controle para subverter as possibilidades de que ela assuma conformação de mera fabricação narrativa desvinculada de um núcleo probatório. Não consigo visualizar como a concessão de poderes para que o juiz busque a verdade ou possa apreciar de modo inteiramente livre as provas favoreça essa pretensão de controle; pelo contrário, tenho a impressão de que ela potencializa a formação de uma fabricação narrativa de caráter monológico, que argumentativamente é a expressão de uma violência.]

A narrativa não é a “escrita de lugar nenhum”: não é produto direto do que resta de conteúdo probatório após o contraditório, nem somente da imaginação criativa de seu autor e do que as circunstâncias lhe determinam enquanto ser-no-mundo, mas sim, o produto fabricado de uma problemática convergência entre ambos.I

Isso é absolutamente irrefutável, considerando-se a interferência do lugar de fabricação da narrativa, mesmo que esta esteja devidamente justificada e amparada por um núcleo probatório consistente. Não se trata de uma mera relação de provas, pois é preciso que um encadeamento narrativo confira ao núcleo probatório um efeito de verdade que só pode ser atingido através de certa unidade de sentido e significado, uma operação que sempre será muito delicada, eis que é produto de uma imaginação criativa. [76]

Diante do reconhecimento desse caráter inventivo, a ideia de fabricação abre dois caminhos ao juiz: de um lado, permite a superação do monólogo da busca da verdade, caso ele se coloque na disposição receptiva e apropriada para tal; por outro lado, se promovida por uma intencionalidade ardilosa, permite que ele conduza inteiramente o processo para o resultado que deseja – de forma semelhante aos antigos inquisidores – conformando um processo infalível. Para compreender o que está em jogo e evitar a arbitrariedade da verdade correspondente (ao real), é necessário deslocar o enfoque de uma realidade supostamente revelada por completo ou de forma aproximada, para uma análise das opções de sentido implicadas nas escolhas interpretativas de produção da verdade no processo.

Sendo assim, após a transcrição narrativa da convicção, a verdade no sentido correspondente permanecerá irrealizada, pois ainda que os rastros (provas) valham como se fossem o evento passado (Ser-como e Não-ser, o que chamo de regime do Análogo), sua utilização não permite a segurança do conhecimento moderno, estruturado nas noções de verdade e certeza; seu caráter é apenas analógico. Logo, mesmo após a decisão final permanecerá o estado de incerteza: a verdade é analogicamente produzida no processo penal, com base em rastros do passado. E se a verdade é produzida narrativamente sob o signo do Análogo, isso significa que a verdade é algo essencialmente contingente, o que demonstra que a ênfase deve residir nas regras do jogo e na contenção ritualizada do poder punitivo através do devido processo legal. O imaginário punitivista não deve continuar a triunfar.

Constituição, standard de prova e controles epistêmicos

Jacinto Nelson de Miranda Coutinho destaca que “[…] se há uma tentativa de fazer prevalecer o imaginário contra a cultura democrática, pelo menos dois caminhos se apresentam para marcar um lugar aceitável: 1º, não se iludir com o “canto da sereia” e, assim, não se permitir ser guiado pelo imaginário sedutor, pelas respostas fáceis que sacrificam os direitos e garantias fundamentais do cidadão em homenagem a uma ideologia repressivista; 2º, manter a resistência contra qualquer tipo de desvio nessa direção, de modo a que saibam todos que se não pode fazer o que quiser, principalmente contra a Constituição”.[77] Como observa Ferrer Beltrán, em última análise a decisão sobre o nível de suficiência probatória não é epistemológica. A epistemologia pode nos ajudar a estabelecer um standard de prova que reflita corretamente o nível de suficiência probatória que se decidiu adotar, mas não nos diz nada sobre o nível em si mesmo. Essa é uma decisão política.[78] 

Como parece óbvio, essa decisão política foi tomada na Constituição. O restante é moralismo, ativismo, decisonismo e cruzada moral: e contra subjetividades autoritárias devemos nos acautelar. Lenio Streck tem razão: o livre convencimento motivado permite uma trampa hermenêutica. Temos que consolidar standards probatórios mais rígidos, ou continuaremos testemunhando o triunfo dos mais autoritários decisionismos. Geraldo Prado resume bem o escopo da tarefa: “[…] um processo penal regido pela presunção de inocência deve tutelar com muito cuidado a atividade probatória, por meio da adoção de um rigoroso sistema de controles epistêmicos que seja capaz de dominar o decisionismo, que é identificado no texto como a «possibilidade de decisão arbitrária, dependendo unicamente da possibilidade de decidir”.[79]

Trata-se da escolha entre o que defini como um processo penal fundado na ambição de verdade ou um processo penal fundado na presunção de inocência, ou entre um processo penal do inimigo e um processo penal do cidadão. E o livre convencimento motivado tem servido muito bem ao primeiro, dando margem a todo tipo de decisionismo.

Sem mais.

Salah H. Khaled Jr. é Doutor e mestre em Ciências Criminais (PUCRS), mestre em História (UFRGS). Professor da Universidade Federal do Rio Grande (FURG). Palestrante. Escritor de obras jurídicas. Autor de “A Busca da Verdade no Processo Penal: Para Além da Ambição Inquisitorial”, “Discurso de Ódio e Sistema Penal” e da coleção “Justiça Social e Sistema Penal”.


[1] MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson. Por que sustentar a democracia do sistema processual penal brasileiro. Em: < http://emporiododireito.com.br/leitura/por-que-sustentar-a-democracia-do-sistema-processual-penal-brasileiro>

[2]  FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da prisão. Petrópolis: Vozes, 2008. p. 34.

[3]  MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. A prova por indícios no processo penal. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 12. Como refere Badaró, ao tratar da prova legal ou tarifada, “em sua fase rudimentar, prevaleciam as ordálias ou juízos de Deus, bem como os duelos. A prova era revelada por Deus, sendo que o juiz apenas seguia tal resultado. Na evolução do sistema da prova legal, passou-se para a prova tarifada, no qual a lei estabelecia, previamente, quais eram os meios de prova aptos a provar cada fato e qual era o valor de cada meio de prova”. BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Direito processual penal: Tomo I. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 208.

[4]  MAIER, Julio B. J. Derecho procesal penal I: fundamentos. Buenos Aires: Editores del Puerto, 2006. p. 321.

[5]  IBÁÑEZ, Perfecto Andrés. Los ‘hechos’ en la sentencia penal. México: Fontamara, 2005. p. 67. Grifos do autor.

[6]  CORDERO, Franco. Procedimiento penal: Tomo II. Bogotá: Temis, 2000. p. 28.

[7]  CORDERO, Franco. Procedimiento penal: Tomo II. Bogotá: Temis, 2000. p. 29.

[8]  CORDERO, Franco. Procedimiento penal: Tomo II. Bogotá: Temis, 2000. p. 29.

[9]  CORDERO, Franco. Procedimiento penal: Tomo II. Bogotá: Temis, 2000. p. 29. Cordero assinala que esta prova depende de dois postulados: que tenham percebido e que deponham honestamente. A norma jurisprudencial sobre o assunto poderia ser formulada assim: é moralmente certo, ou pelo menos muito provável, que duas pessoas prudentes, íntegras, livres de fatores perturbadores como paixões ou interesses, digam a verdade sob juramento; e ainda que seja impossível estabelecer em cada caso se as testemunhas falam sem interesse e paixão, e que acabem se mostrando falsos, seria igualmente injusto e absurdo não acreditar em nenhuma, porque não podemos nos assegurar de que todos não mentem. CORDERO, Franco. Procedimiento penal: Tomo II. Bogotá: Temis, 2000. p. 30.

[10]  MAIER, Julio B. J. Derecho procesal penal I: fundamentos. Buenos Aires: Editores del Puerto, 2006. p. 299.

[11]  MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. A prova por indícios no processo penal. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 13.

[12]  BACHMAIER WINTER, Lorena. Acusatorio versus inquisitivo. Reflexiones acerca del proceso penal. In: BACHMAIER WINTER, Lorena (Org.). Proceso penal y sistemas acusatorios. Madrid: Marcial Pons, 2XXX. p. 23.

[13]  FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da prisão. Petrópolis: Vozes, 2008. p. 35. Como refere Foucault, “no interior do crime reconstituído por escrito, o criminoso que confessa vem desempenhar o papel de verdade viva. A confissão, ato do sujeito criminoso, responsável e que fala, é a peça complementar de uma informação escrita e secreta. Daí a importância dada à confissão por todo esse processo de tipo inquisitorial”. FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da prisão. Petrópolis: Vozes, 2008. p. 34-35.

[14] Como arremata Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, “muitas legislações aceitaram a previsão de possibilidade de o juiz incorrer em erro, no momento da valoração dos meios de prova utilizados, razão pela qual se fixou, na lei, uma hierarquia de valores referentes a tais meios. Veja-se, neste sentido, o sistema processual inquisitório medieval, no qual a confissão, no topo da estrutura, era considerada prova plena, a rainha das provas (regina probationum), tudo como fruto do tarifamento previamente estabelecido. Transferia-se o valor do julgador à lei, para evitar-se manipulações; e isso funcionava, retoricamente, como mecanismo de garantia do argüido, que estaria protegido contra os abusos decorrentes da subjetividade. Sem embargo, a história demonstrou, ao revés, como foram os fatos retorcidos, por exemplo, pela adoção irrestrita de tortura”. MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Introdução aos princípios do Direito Processual Penal brasileiro. In: Separata ITEC, ano 1, nº 4 – jan/fev/mar 2000

[15]  CORDERO, Franco. Procedimiento penal: Tomo I. Bogotá: Temis, 2000. p. 36.

[16]  FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 461.

[17]  MAIER, Julio B. J. Derecho procesal penal I: fundamentos. Buenos Aires: Editores del Puerto, 2006. p. 354.

[18]  MAIER, Julio B. J. Derecho procesal penal I: fundamentos. Buenos Aires: Editores del Puerto, 2006. p. 351-352.

[19]  MAIER, Julio B. J. Derecho procesal penal I: fundamentos. Buenos Aires: Editores del Puerto, 2006. p. 361.

[20]  CORDERO, Franco. Procedimiento penal: Tomo I. Bogotá: Temis, 2000. p. 59. Segundo o autor, a Ordenação criminal francesa de 1670 – obra-prima legislativa da época inquisitória – prescreve normas bastante severas sobre a admissão de causas de justificação, imperando um formalismo perverso, que sobreviveu ao antigo regime, na metástase inquisitória da qual saíram os sistemas mistos. CORDERO, Franco. Procedimiento penal: Tomo II. Bogotá: Temis, 2000. p. 274.

[21]  BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Direito processual penal: Tomo I. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 208-209.

[22]  GOMES FILHO, Antônio Magalhães. A motivação das decisões penais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 147.

[23]  MORA, Luis Paulino. La prueba como derecho fundamental. In: GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás (Dir.); SANZ HERMIDA, Ágata (Coord.). Investigación y prueba en el proceso penal. Madrid: Colex, 2006. p. 84-85.

[24]  TARUFFO, Michelle. Simplemente la verdad: el juez e la construcción de los hechos. Madrid: Marcial Pons, 2010. p. 185.

[25]  MAIER, Julio B. J. Derecho procesal penal I: fundamentos. Buenos Aires: Editores del Puerto, 2006. p. 362. Para Zilli, o sistema misto constitui uma inserção de aspectos acusatórios em estruturas inquisitórias. ZILLI, Marcos Alexandre Coelho. A iniciativa instrutória do juiz no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 38.

[26] IBÁÑEZ, Perfecto Andrés. Los ‘hechos’ en la sentencia penal. México: Fontamara, 2005. p.43.

[27]  IBÁÑEZ, Perfecto Andrés. Los ‘hechos’ en la sentencia penal. México: Fontamara, 2005. p. 85.

[28]  LOPES JR., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 201.

[29]  GUASP, Jaime; ARAGONESES, Pedro. Derecho procesal civil: tomo primero. Madrid: Civitas, 1998. p. 486.

[30]  TARUFFO, Michelle. Simplemente la verdad: el juez e la construcción de los hechos. Madrid: Marcial Pons, 2010. p. 67. Em relaçao a Taruffo, fica a pregunta: qual seria o limite para que o juiz considerasse encerrada sua pretensão de buscar a verdade e, logo, elaborasse a narração negativa referida pelo autor?

[31]  TARUFFO, Michelle. Simplemente la verdad: el juez e la construcción de los hechos. Madrid: Marcial Pons, 2010. p. 267.

[32] TARUFFO, Michelle. Simplemente la verdad: el juez e la construcción de los hechos. Madrid: Marcial Pons, 2010. p. 226.

[33] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 48.

[34]  MORA MORA, Luis Paulino. La prueba como derecho fundamental. In: GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás (Dir.); SANZ HERMIDA, Ágata (Coord.). Investigación y prueba en el proceso penal. Madrid: Colex, 2006. p. 85-86.

[35]  FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 436.

[36]  FAZZALARI, Elio. Instituições de direito processual. Campinas: Bookseller, 2006. p. 461.

[37] Como destaca Taruffo, “la valoración de la prueba se sustrae del ámbito de las reglas jurídicas a partir del momento en que es atribuida al juez en lugar de al legislador: resulta así evidente que el fenómeno de la prueba no puede (o no puede ya) disolverse en las normas que regulan”. TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Madrid: Trotta, 2005. p. 23.

[38]  FERRER BELTRÁN, Jordi. La valoración racional de la prueba. Madrid: Marcial Pons, 2007. p. 45.

[39]  FERRER BELTRÁN, Jordi. La valoración racional de la prueba. Madrid: Marcial Pons, 2007. p. 151. Em concordância, Taruffo considera que a narrativa pode ser produto de uma atividade muito complexa, mas não é uma descrição ou reprodução dessa atividade; não é um relato do iter lógico-psicológico que o juiz seguiu até atingir a formulação final da decisão. TARUFFO, Michelle. Simplemente la verdad: el juez e la construcción de los hechos. Madrid: Marcial Pons, 2010. p. 267.

[40]  IBÁÑEZ, Perfecto Andrés. Los ‘hechos’ en la sentencia penal. México: Fontamara, 2005. p. 113.

[41] Para Muñoz Conde, “La necessidad de una motivación de las decisiones judiciales, entendida como argumentación intersubjetiva, comunicable linguísticamente, y racionalmente verificable de las razones por las que se há llegado a uma determinada valoración y, por tanto, a una decisión en base a ella, es, pues, la lógica consecuencia de un proceso penal respetuoso com las libertades y derechos fundamentales de los ciudadanos implicados en il mismo”. MUÑOZ CONDE, Francisco. La búsqueda de la verdad en el proceso penal. Buenos Aires: Hammurabi, 2003. p. 115.

[42]  GOMES FILHO, Antônio Magalhães. A motivação das decisões penais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 100-101.

[43] Para Taruffo, ” La concepción de la motivación como justificación racional del juicio, válida en línea general también por otras muchas razones, encuentra un apoyo particular en la exigencia de control que deriva de la discrecionalidad del juez en la utilización y en la valoración de las pruebas: así concebida, la motivación cumple precisamente la función de control de aquella discrecionalidad, obligando al juez a justificar sus propias elecciones y haciendo posible un juicio posterior sobre ellas, en el proceso y fuera del proceso”. TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Madrid: Trotta, 2005. p. 436.

[44] LOPES JR., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 527.

[45]  CALAMANDREI, Piero. Eles, os juízes, vistos por um advogado. São Paulo: Martins Fontes, 1996. p. 176.

[46]  CALAMANDREI, Piero. Direito processual: volume III. Campinas: Bookseller, 1999. p. 247.

[47]  GOMES FILHO, Antônio Magalhães. A motivação das decisões penais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 114. Novamente temos que provocar: por que então, legitimar a busca pela verdade e com isso favorecer o florescimento incontrolado de tais impressões pessoais?

[48]  CALAMANDREI, Piero. Eles, os juízes, vistos por um advogado. São Paulo: Martins Fontes, 1996. p. 175.

[49]  GÖSSEL, Karl H. El principio de estado de derecho en su significado para el procedimiento penal. In: El derecho procesal penal en el estado de derecho: obras completas. Santa Fé: Rubinal-Culzoni, 2007. p. 26. Surpreendentemente o autor reconhece essa subjetividade e, mesmo assim, subscreve ao ideal de busca da verdade, limitando-se a dizer que ela não deve ser perseguida a qualquer custo. Trata-se mais um dos (muitos) casos em que os autores não levam o raciocinio a sua conclusão lógica.

[50]  FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 439.

[51]  IBÁÑEZ, Perfecto Andrés. Los ‘hechos’ en la sentencia penal. México: Fontamara, 2005. p. 47.

[52]  IBÁÑEZ, Perfecto Andrés. Los ‘hechos’ en la sentencia penal. México: Fontamara, 2005. p.48.

[53]  LOPES JR., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional: volume II. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 350.

[54]  CALAMANDREI, Piero. Eles, os juízes, vistos por um advogado. São Paulo: Martins Fontes, 1996. p. 180-181.

[55] STRECK, Lenio. A sentença de Moro é a prova de que a livre apreciação da prova deve acabar. In: PRONER, Carol; CITTADINO, Gisele; ROCOBOM, Gisele; DORNELLES, João Ricardo. Comentários a uma sentença anunciada: o processo Lula. Bauru: Canal 6, 2017. p.288.

[56] PRADO, Geraldo. Prova penal e sistema de controles epistêmicos. São Paulo: Marcial Pons, 2014.p.19.

[57] MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson. Por que sustentar a democracia do sistema processual penal brasileiro. Em: < http://emporiododireito.com.br/leitura/por-que-sustentar-a-democracia-do-sistema-processual-penal-brasileiro>

[58] MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson.O papel do juiz no novo processo penal. Em: < http://emporiododireito.com.br/leitura/o-papel-do-novo-juiz-no-processo-penal>

[59] MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Introdução aos princípios do Direito Processual Penal brasileiro. In: Separata ITEC, ano 1, nº 4 – jan/fev/mar 2000

[60] STRECK, Lenio. O que é decidir por princípios? A diferença entre a vida e a morte. Em: < https://www.conjur.com.br/2015-ago-06/senso-incomum-decidir-principios-diferenca-entre-vida-morte>

[61] MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Barbárie do processo penal não pode ser enfrentada apenas com retórica. Em: < https://www.conjur.com.br/2015-set-25/limite-penal-barbarie-processo-penal-nao-enfrentada-apenas-retorica>

[62] MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Introdução aos princípios do Direito Processual Penal brasileiro. In: Separata ITEC, ano 1, nº 4 – jan/fev/mar 2000

[63] PRADO, Geraldo. Prova penal e sistema de controles epistêmicos. São Paulo: Marcial Pons, 2014.p.17.

[64] TARUFFO, Michelle. Simplemente la verdad: el juez e la construcción de los hechos. Madrid: Marcial Pons, 2010. p. 219.

[65]  RICOUER, Paul. Tempo e narrativa, tomo I. Campinas, SP: Papirus, 1994. p. 105.

[66]  DÖHRING, Erich. La investigacion del estado de los hechos en el proceso: la prueba su pratica y apreciacion. Buenos Aires: EJEA, 19XX. p. 407.

[67]  DÖHRING, Erich. La investigacion del estado de los hechos en el proceso: la prueba su pratica y apreciacion. Buenos Aires: EJEA, 19XX. p. 407.

[68] Ver CUNHA MARTINS, Rui. O ponto cego do Direito: the brazilian lessons. São Paulo: Atlas, 2010.

[69]  Para Ricoeur, “O historiador se encontra em situação semelhante à do juiz: é posto numa situação real ou potencial de contestação e tenta provar que tal explicação vale mais que outra. Busca, pois ‘garantias’ no primeiro plano das quais vem a prova documental. Uma coisa é explicar narrando. Outra é problematizar a própria explicação para submetê-la à discussão e ao julgamento de um auditório, senão universal, ao menos reputado como competente, composto por pares do historiador.” RICOUER, Paul. Tempo e narrativa, tomo I. Campinas, SP: Papirus, 1994. p. 252.

[70]  CORDERO, Franco. Procedimiento penal: Tomo II. Bogotá: Temis, 2000. p. 289.

[71]  GOMES FILHO, Antônio Magalhães. A motivação das decisões penais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 117.

[72]  CORDERO, Franco. Guida alla procedura penale. Torino: UTET, 1986. p. 366.

[73]  TARUFFO, Michelle. Simplemente la verdad: el juez e la construcción de los hechos. Madrid: Marcial Pons, 2010. p. 79.

[74]  TARUFFO, Michelle. Simplemente la verdad: el juez e la construcción de los hechos. Madrid: Marcial Pons, 2010. p. 232.

[75]  RICOUER, Paul. Tempo e narrativa, tomo I. Campinas, SP: Papirus, 1994. p. 112.

[76]  Para Furet, “o acontecimento, tomado em si próprio, é ininteligível. É como uma pedra que apanho na praia: privada de significação. Para que a adquira, tenho de integrá-la em uma rede de acontecimentos, em relação aos quais vai ganhar um sentido. É a função da narrativa. […] o que significa que, no interior da história narrativa, o acontecimento, apesar de sua natureza ser única e não comparável, extrai sua significação da sua posição no texto da narrativa, ou seja, do tempo”. FURET, François. A oficina da história. Lisboa: Gradiva, 1979. p. 82-83.

[77] MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson. Por que sustentar a democracia do sistema processual penal brasileiro. Em: < http://emporiododireito.com.br/leitura/por-que-sustentar-a-democracia-do-sistema-processual-penal-brasileiro>

[78] FERRER BELTRÁN, Jordi. La valoración racional de la prueba. Madrid: Marcial Pons, 2007. p.83.

[79] PRADO, Geraldo. Prova penal e sistema de controles epistêmicos. São Paulo: Marcial Pons, 2014.p.12.

Quarta-feira, 18 de outubro de 2017
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