A inconstitucional exigência do ITBI na partilha equânime do patrimônio imobiliário
Terça-feira, 7 de novembro de 2017

A inconstitucional exigência do ITBI na partilha equânime do patrimônio imobiliário

Foto: Reprodução/Agência Brasil

Introdução

O Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI), em conjunto com o IPTU e com o ISS, é uma das principais fontes de receita dos municípios brasileiros, tendo cada vez mais destaque na arrecadação municipal, seja pelo relevante desenvolvimento imobiliário verificado no Brasil ao final da década de 2000, seja por outros tantos motivos, tais como os planejamentos empresarial e sucessório, com a conferência de bens imóveis ao patrimônio de sociedades e companhias, ou, ainda, na partilha de bens na dissolução da união conjugal ou na alteração do regime de bens inicialmente adotado pelos cônjuges.

Em que pese o ITBI seja, de fato, uma das mais importantes receitas para a arrecadação dos municípios brasileiros, o presente trabalho tem como único objetivo a análise de sua instituição e exigência quando da partilha de bens imóveis pela dissolução da união matrimonial (separação, divórcio ou falecimento) ou quando da partilha destes mesmos bens imóveis pela alteração do regime de bens do casal, especialmente quando a extinção ou alteração deste laço culmina com a partilha equânime do patrimônio entre os interessados.

Não obstante o título deste trabalho já indique o posicionamento da Autora sobre o assunto, inexistindo qualquer pretensão de se esgotar o tema neste breve estudo, a análise dos dispositivos constitucionais que tratam da matéria são extremamente relevantes não apenas para a adequada compreensão do ponto, mas, sobretudo, para justificar o pensamento da Autora e, com sorte, demonstrar a invalidade desta pretensão arrecadatória cada vez mais presente e frequente nas mais diversas municipalidades brasileiras.

O ITBI e a Constituição Federal de 1988

A Constituição Federal de 1988, particularmente no que diz respeito à tributação, seus aspectos e limites, pode ser considerada bastante abrangente e detalhada, o que, no mais das vezes, facilita a análise da estrutura de determinado tributo, facilitando significativamente o estudo sobre sua constitucionalidade ou não em diversos aspectos, inclusive em sua aplicação prática pelos entes fazendários.

Especificamente em relação ao ITBI, a Constituição Federal trata da matéria em seu artigo 156, inciso II e § 2º, ao dispor que:

“Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (…)

II – transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; (…)

  • 2º O imposto previsto no inciso II:

I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;

II – compete ao Município da situação do bem. (…)”

A análise detalhada dos mencionados dispositivos constitucionais, apesar de aparentemente desnecessária em um primeiro momento, é de extrema relevância para a adequada compreensão da estrutura destes dispositivos e, ao final, para a precisa análise de validade ou não do ITBI quando instituído e exigido pelo correspondente ente tributante.

Conforme se verifica da análise dos referidos dispositivos constitucionais, o ITBI, além de ser obviamente de competência municipal, deve ser instituído e exigido sobre a transmissão entre vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre estes bens imóveis, exceto os de garantia, bem como também é devido nos casos de cessão de direitos a sua aquisição.

Em resumo, o fato gerador ou imponível do ITBI, é a realização de qualquer transmissão imobiliária, entre vivos, a título oneroso.

De acordo com a Constituição Federal, estão excetuadas da incidência do ITBI as operações relacionadas à transmissão de bens ou direitos de natureza imobiliária que são incorporados – ou conferidos – ao patrimônio de pessoa jurídica em realização – ou pagamento – de capital, assim como também estão excetuadas da incidência do imposto municipal a transmissão – sempre entre vivos – de direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.

As exceções acima, todavia, não se aplicam nas hipóteses em que a atividade preponderante do adquirente seja a compra e venda destes mesmos bens ou direitos, ou, ainda, a locação de bens imóveis ou o arrendamento mercantil.

Cumpre ressaltar, também, que o ITBI é sempre de competência do município em que está localizado o respectivo bem, o que não poderia ser diferente levando em consideração o critério da justa arrecadação, de maneira que não há qualquer sentido em atribuir à município diverso daquele em que localizado o bem ou direito imobiliário a competência para instituição e arrecadação deste tributo.

Nota-se, da atenta leitura e análise dos dispositivos constitucionais em questão, que a regra matriz do ITBI é, em geral, bastante clara e objetiva, deixando poucas margens para dúvidas ou interpretações em desconformidade com o texto constitucional.

No entanto e conforme será abaixo melhor analisado, apesar da clareza e precisão do texto constitucional em relação ao ITBI e suas respectivas hipóteses de incidência, alguns municípios, como o de São Paulo, por exemplo, que será foco do presente estudo, instituem e exigem o ITBI em hipóteses que extrapolam os limites estabelecidos pela Constituição Federal, o que acaba resultando em insegurança para os contribuintes e investidores que buscam oportunidades no município, assim como a desnecessária movimentação do Poder Judiciário, há muito extremamente sobrecarregado e, consequentemente, bastante moroso, sem mencionar nas despesas com o corpo técnico da Procuradoria Municipal, que poderia direcionar seus esforços para temas de maior relevância e eficácia para o erário municipal.

A exigência do ITBI sobre a partilha de bens imóveis no município de São Paulo nos casos de dissolução da sociedade conjugal

No âmbito do município de São Paulo, o ITBI é regulamentado pelo Decreto nº. 55.196, de 11 de junho de 2014, o qual, entre tantas hipóteses de incidência que não são objeto deste estudo, prevê em seu artigo 2º, inciso VI, o seguinte:

“Art. 2º Estão compreendidos na incidência do Imposto: (…)

VI – o valor dos imóveis que, na divisão de patrimônio comum ou na partilha, forem atribuídos a um dos cônjuges separados ou divorciados, ao cônjuge supérstite ou a qualquer herdeiro, acima da respectiva meação ou quinhão, considerando, em conjunto, apenas os bens imóveis constantes do patrimônio comum ou monte-mor;”

Nota-se que além das demais hipóteses de incidência previstas nos artigos 1º e 2º do Decreto supramencionado, está compreendido na incidência do ITBI o valor dos imóveis que, na divisão do patrimônio comum do casal, forem atribuídos a um dos cônjuges acima de sua respectiva meação ou quinhão, considerando-se, para este fim, apenas e tão somente os bens imóveis que compõem o patrimônio partilhado.

Apesar de um pouco confusa a redação do artigo ora analisado, o ponto é que o município de São Paulo exige o recolhimento do ITBI sobre hipótese não prevista no texto constitucional.

Isto porque, de acordo com a legislação paulistana, caso ocorra a partilha de bens, por qualquer motivo, e um dos interessados, analisando-se apenas e tão somente o patrimônio imobiliário, fique com uma fração ou quinhão supostamente superior ao que teria direito caso este bem ou patrimônio fosse dividido igualitariamente entre todos os interessados, haverá a incidência do ITBI.

De forma mais clara e ilustrativa: cônjuges casados sob o regime da comunhão universal de bens, com patrimônio avaliado em R$ 200.000,00, composto de um imóvel no valor de R$ 100.000,00 e uma conta bancária no valor de R$ 100.000,00, decidem-se pelo divórcio.

Neste caso, no momento da partilha dos bens, decide o casal que o agora ex-marido ficará com o imóvel, ao passo que a ex-esposa ficará com a totalidade dos recursos financeiros.

Considerando que o regime de bens do casal era o da comunhão universal de bens, nada mais correto do que metade do patrimônio total do casal no momento do divórcio ser atribuído ao ex-marido e metade do patrimônio total do casal no momento do divórcio ser atribuído à ex-mulher.

Nesta regra, competiria R$ 100.000,00 ao ex-marido e R$ 100.000,00 à ex-mulher, sendo irrelevante a forma utilizada para a conclusão desta partilha igualitária.

Caso um dos cônjuges ficasse com patrimônio superior aos R$ 100.000,00 acima indicado, existiriam apenas duas hipóteses para justificar esta posição:

(i) a doação, por parte do ex-cônjuge, de parte do patrimônio que lhe competiria; ou

(ii) a venda, por parte do ex-cônjuge, de parte do patrimônio que lhe competiria.

Em princípio – e de acordo com nosso posicionamento – a partilha com a atribuição do imóvel ao ex-marido e dos recursos financeiros à ex-mulher demonstra a equanimidade na distribuição do patrimônio amealhado pelo casal, inexistindo qualquer doação ou transmissão onerosa de um lado a outro.

Ora, até que ocorra a efetiva partilha de bens, fato é que o casal do exemplo é proprietário de uma massa de bens indefinida. O casal é titular de patrimônio no valor de R$ 200.000,00. Não há como se precisar, neste momento, quem é titular de qual bem em específico. Ambos são proprietários de metade do todo.

Ao fixar este conceito, parece bastante claro que no momento da dissolução da sociedade conjugal e respectiva partilha de bens no valor de R$ 100.000,00 para cada ex-cônjuge, agora, sim, com a individualização do patrimônio, não há qualquer hipótese de incidência do ITBI (ou até mesmo do ITCMD).

Na hipótese do exemplo aqui mencionado, assim como em tantas outras situações, não parece razoável manter metade do imóvel e metade dos recursos financeiros na titularidade de ambos os ex-cônjuges.

Apesar de possível e bastante razoável esta hipótese para os ativos financeiros, não é razoável que o mesmo se verifique para o bem imóvel, o que justifica a partilha dos recursos financeiros para um e o imóvel para outro.

E, ao assim se proceder, não há qualquer cessão gratuita ou onerosa de uma parte a outra. O patrimônio que antes era uno e indivisível, no valor total de R$ 200.000,00, passou a ser individualizado e especificado, no valor total de R$ 100.000,00 para cada ex-cônjuge.

A Prefeitura de São Paulo, por sua vez, entende de maneira distinta. De acordo com o fisco paulistano, a atribuição do imóvel unicamente para o ex-marido implica, necessariamente, na transmissão onerosa de 50% do imóvel.

Para a administração municipal, ao permitir que o ex-marido permaneça com a totalidade do imóvel, a ex-esposa estaria cedendo, de forma onerosa, sua metade no bem partilhado.

Vale notar que para este cálculo o município não leva em consideração a totalidade do patrimônio partilhado, mas, apenas e tão somente, o patrimônio imobiliário objeto da partilha, o que, conforme acima demonstrado, não parece razoável, considerando o regime de bens adotado pelo casal no momento de seu casamento.

Ao assim proceder, entende o município de São Paulo – e outros, como o de Salvador, por exemplo – que sobre a metade do imóvel que deveria ter sido partilhada à ex-esposa, há incidência do ITBI.

O entendimento do município de São Paulo decorre de interpretação equivocada e injustificada não apenas do conceito de patrimônio comum, mas, sobretudo, da Constituição Federal de 1988.

Conforme acima exposto, o texto constitucional autoriza a instituição e cobrança do ITBI unicamente quando há transmissão imobiliária, entre vivos, de natureza onerosa.

No caso sob análise, não há transmissão imobiliária, muito menos de natureza onerosa.

Isto porque, considerando que ambos os cônjuges são proprietários, em conjunto, da totalidade do patrimônio do casal até que ocorra a partilha deste patrimônio, sem individualização ou especificação do que pertence a quem, não há como se admitir que em caso de atribuição da totalidade de um bem imóvel para um dos cônjuges, com a contrapartida em ativos financeiros para outro, esteja ocorrendo transmissão imobiliária de caráter oneroso.

O posicionamento do Poder Judiciário sobre o tema

Sem prejuízo do acima analisado, é igualmente importante para o presente estudo analisar o posicionamento do Poder Judiciário sobre o tema.

Tendo em vista que este trabalho tem como foco a legislação municipal paulistana, nada mais justo do que analisar a posição do Tribunal de Justiça de São Paulo sobre o tema.

Neste particular, vejamos algumas recentes decisões daquele Tribunal sobre o assunto:

“APELAÇÃO em MANDADO DE SEGURANÇA – ITBI – Município de São Paulo – Partilha de bens – Transmissão a título não oneroso – Hipótese de não incidência do imposto – Sentença mantida – RECURSO IMPROVIDO. (…)

visando formalizar o divórcio, o impetrante e sua ex-cônjuge aceraram a divisão igualitária de bens e direitos do casal, no valor global de R$ 9.319,936,00, de modo que coube ao impetrante bens e direitos no montante de R$ 4.660.090,00 e a ex-cônjuge o montante de R$ 4.659.846,00.

Ora, a fim de averbar a escritura de divórcio na matrícula do imóvel, o 10º Oficio de Registro de Imóveis exigiu o recolhimento de ITBI sob alegação de excesso de meação em favor do impetrante, a quem coube o imóvel de maior valor.

Com efeito, a incidência do ITBI está condicionada a transmissão onerosa de imóveis e, tal não ocorreu no caso, eis que a partilha foi realizada de forma igualitária, com a divisão idêntica do valor patrimonial, não havendo portanto recebimento de quinhão de valor superior ao da respectiva meação, não configurado o alegado excesso de meação, razão pela qual também se faz inaplicável ao caso a Súmula 116 do STF, segundo a qual ‘Em desquite ou inventário, é legítima a cobrança do chamado imposto de reposição, quando houver desigualdade nos valores partilhados.’

Destarte, a partilha de bens configura ato não oneroso e representa apenas a divisão patrimonial dos bens já existentes em comunhão, afastando qualquer hipótese de venda ou transmissão, portanto, não incide o ITBI. (…)

Assim, existiu a mera partilha de bens comuns entre o casal, inexistindo transação por ato oneroso, tampouco excesso de meação, que configure o fato gerador do ITBI.

Realço, por fim, que o patrimônio comum foi partilhado e não cada um dos bens individualmente considerados, de forma que existe a mera partilha de bens comuns entre o casal, inexistindo transação por ato oneroso, que configure o fato gerador do ITBI. De sorte que, tratando-se de ato não oneroso, incabível a incidência do ITBI, devendo ser mantida a r. sentença. (…)” (Recurso de Apelação 1008540-02.2016.8.26.0053 – 15ª Câmara de Direito Público – Relator Desembargador Rodrigues de Aguiar – Julgado em 25 de setembro de 2017).

Nesta mesma conotação, entre tantos outros[1]:

Apelação. Ação declaratória de inexistência jurídicotributária. ITBI. Partilha de bens em alteração de regime matrimonial. Sentença de procedência. Pretensão à reforma. Desacolhimento. Partilha de bens sem caráter oneroso. Mera divisão equânime do patrimônio, sem reposição pecuniária, que não constitui fato gerador do ITBI, nos termos do artigo 156, II, da CF, tampouco doação para fins de ITCMD. Precedentes do STJ e desta E. Corte. Sentença mantida. Recurso não provido. (…)

Com efeito, o artigo 156, II, da Constituição Federal de 1988, dispõe que compete aos municípios instituir imposto sobre “transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como de cessão de direitos a sua aquisição” – grifamos.

No caso dos autos, a questão controvertida cinge-se à possibilidade de incidência do ITBI sobre a partilha de bens, realizada pelo autor e sua mulher, decorrente da alteração de regime de bens homologada judicialmente (comunhão universal para separação total de bens), conforme cópia da sentença de p. 55/56.

Justificaram a necessidade de alteração do regime pelo fato de que ambos conduzem separadamente seus próprios negócios, e o regime de comunhão universal cria entraves indesejáveis à gestão de suas atividades individuais econômicas.

A petição inicial do pedido de alteração do regime matrimonial indica que a cada um dos cônjuges, foi atribuído, igualitariamente, um quinhão de R$ 4.551.716,48, entre bens móveis e imóveis.

O Município alega que somente devem ser considerados os bens imóveis, conforme preconiza a lei municipal n. 11.154/91, de modo que, se assim o fosse, haveria excesso de meação na proporção de 52,5% em favor do autor, atraindo a incidência do imposto. Sem razão o Município, pois não há no caso concreto transmissão onerosa, conforme exige o inciso I do art. 1º da Lei municipal n. 11.154/1991.

A oneração pressupõe redução de patrimônio, circunstância não verificada no caso concreto, no qual igualmente não se verifica qualquer doação gratuita (em tese sujeita ao ITCMD estadual). (…)

Ademais, não prospera a alegação do Município de que devem ser considerados apenas os bens imóveis para o cálculo da meação. Isso porque, notadamente no regime de comunhão universal, a totalidade dos bens pertencem a ambos os cônjuges, na proporção de 50%.

Mas, na divisão, não se mostra razoável exigir que se partilhe individualmente, um a um, todos os bens pertencentes ao patrimônio dos cônjuges, especialmente aqueles de caráter indivisível.

Assim, é natural que a um dos cônjuges se atribua bens imóveis em quantidade superior ao outro, que, por seu turno, muitas vezes de comum acordo (como é o caso dos autos), ficará com parte maior dos bens móveis e direitos sobre bens. A igualdade, portanto, deve ser aferida do ponto de vista do universo de bens a ser partilhado, o que, no caso concreto, restou devidamente observado, tudo a indicar a inexistência de ato oneroso capaz de constituir fato gerador do ITBI. (…)”(Recurso de Apelação 1037783-88.2016.8.26.0053 – 18ª Câmara de Direito Público – Relator Desembargador Ricardo Chimenti – Julgado em 10 de agosto de 2017).

A posição do Tribunal de Justiça de São Paulo vai ao encontro de tudo quanto até aqui já analisado, ou seja, em se tratando de partilha de bens, não há sentido ou razoabilidade na segregação apenas do patrimônio imobiliário, tal como faz o município de São Paulo, sendo imprescindível, para fins de tributação, que a partilha realizada seja analisada de maneira ampla, sobre todo o patrimônio existente.

Esta é a interpretação mais lógica e razoável e que, ao final, observa e respeita os princípios constitucionais relacionados ao ITBI.

Uma vez demonstrado e comprovado que a partilha de bens deve sempre ser analisada do ponto de vista de que o patrimônio do casal é um todo único e indivisível até o momento da partilha, não há como se admitir que este seja fracionado ou isolado apenas em relação aos bens imóveis, como pretende o município de São Paulo e tantos outros.

A adoção deste equivocado e inconstitucional critério é motivo mais do que suficiente para anular eventuais exigências formalizadas neste sentido, sobretudo quando comprovada a partilha ou divisão do patrimônio comum de maneira igualitária e equânime.

A exigência de qualquer tributo nestas hipóteses somente se admitiria caso, de fato, considerado todo o patrimônio envolvido, houvesse a atribuição desproporcional deste patrimônio para um ou outro cônjuge.

Neste cenário seria imprescindível verificar se esta atribuição desproporcional ocorreu por mera liberalidade e a título gratuito, hipótese em que seria considerada uma doação e, como tal, estaria tal ato sujeito à potencial incidência do Imposto sobre Transmissão “Causa Mortis” e Doação (ITCMD), a depender do valor envolvido, ou se ocorreu em contrapartida a determinada compensação entre os envolvidos, hipótese na qual, em relação à desproporcionalidade na partilha do patrimônio imobiliário, haveria uma transmissão onerosa, entre vivos, resultando na incidência do ITBI.

Conclusão

A análise dos pontos e argumentos acima abordados, em conjunto com os julgamentos estudados, permite concluir que o ITBI, como todo e qualquer outro tributo no sistema tributário brasileiro, depende da observância de rígidas e específicas regras constitucionais para sua instituição e exigência.

A criação de hipóteses de incidência não autorizadas pela Constituição Federal, com o objetivo único de incrementar as receitas do erário, acaba por tornar inválida e absolutamente inconstitucional qualquer pretensão estatal de tributação, tal como se verifica no caso objeto deste estudo.

Para fins de ITBI, exige a Constituição Federal que haja a transmissão de bens ou direitos de natureza imobiliária, em operação entre vivos, e de caráter oneroso. O alargamento deste conceito, tal como ocorre em diversas hipóteses em todo o Brasil, é medida que deve ser continuamente questionada e combatida, permitindo, assim, uma tributação mais justa e igualitária, em benefício de toda a sociedade.

Logo, a exigência deste imposto nos casos de partilha, destacando-se do patrimônio partilhado apenas os bens imóveis, é medida não autorizada pela Constituição e que alarga, indevidamente, o conceito da hipótese de incidência deste tributo, onerando injustamente diversos contribuintes que, no mais das vezes, por absoluta falta de conhecimento do sistema tributário nacional ou por falta de interesse em discutir por anos o assunto, acabam sujeitando-se à inconstitucional tributação de seu patrimônio.

A utilização destes mecanismos inconstitucionais para incrementar as receitas e a arrecadação dos municípios e de quaisquer outros entes tributantes é medida que deve ser sempre questionada pelos contribuintes, evitando sua desnecessária e injustificada tributação.

O contínuo acompanhamento das questões que afetam o cotidiano da sociedade, sobretudo em matéria tributária, que produz efeitos diretos na economia e na vida do cidadão, é de extrema e indispensável importância para a construção de uma sociedade mais justa e equânime.

Lívia Almeida Praeiro é graduanda do curso de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie, atuante na área de Direito Empresarial. 


[1] Recurso de Apelação 1013039-97.2014.8.26.0053 – 18ª Câmara de Direito Público – Relator Desembargador Osvaldo Capraro – Julgado em 09 de outubro de 2014; Agravo de Instrumento 2268328-42.2015.8.26.0000 – 15ª Câmara de Direito Público – Relator Desembargador Raul De Felice – Julgado em 26 de abril de 2016.

Terça-feira, 7 de novembro de 2017
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